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TRIBUNALE
DI ENNA
Il
G.I., dott. David Salvucci, ha scioglimento della riserva assunta il
3.6.2004- con termine alle parti per note sino al 12.7.2004 per repliche
sino al 17.7.2004- nell’ambito del procedimento di separazione
giudiziale promosso da De vos wendy joanna contro Restivo Luigi Maria,
letti gli atti di causa,
Osserva
-
Deve essere rigettata l’eccezione di nullità ed improcedibilità del
giudizio sollevata da parte resistente per difetto e nullità della
notifica per ricorso introduttivo che ha determinato la violazione del
principio del contraddittorio e del diritto di difesa e, conseguentemente,
non può accogliersi la richiesta di revoca e di dichiarazione di nullità
dell’ordinanza emessa dal Presidente del Tribunale ex art. 708 cpc; ed
invero, contrariamente a quando sostiene parte resistente, il ricorso
introduttivo del giudizio è stato regolarmente notificato a mani proprie
di Restivo Maria Luigi in data 31.10.2003 e quest’ultimo, pertanto, sino
a quando non ha subito l’incidente (16.11.2003) ha avuto la possibilità
di rivolgersi ad un legale al fine di conferirgli procura ed approntare le
proprie difese; all’udienza del 11.12.2003, fissata per la comparizione
delle parti innanzi al Presidente del tribunale, la ricorrente dava atto
del ricovero del proprio coniuge chiedendo un rinvio il quale veniva
concesso per la data del 23.1.2004, con termine per la notifica del
verbale al convenuto Restivo Maria Luigi sino al 31.12.2003; a prescindere
dalla considerazione che la notifica del suddetto verbale non si imponeva,
giacché il ricorso introduttivo del giudizio era stato regolarmente
portato a conoscenza del convenuto, non può non evidenziarsi che anche
quest’ultima è stata regolarmente effettuata ai sensi del combinato
disposto degli artt. 139 e 140 cpc; al riguardo parte resistente lamenta
l’adesione, da parte dell’organo giudicante ad una astratta regolarità
formale del procedimento notificatorio e ciò a discapito del dato
sostanziale costituito dal fatto che Restivo Maria Luigi è stato
ricoverato presso il Centro Studio Neurolesi della USL N.5 di Messina sino
al 30.1.2004 e che tale circostanza era conosciuta da parte resitente al
momento in cui andava ad effettuare la notifica del verbale dell’udienza
del 31.10.2003; in adesione all’aspetto sostanziale della vicenda –
che mai, comunque, può superare il dato formale- deve evidenziarsi, però,
che Restivo Maria Luigi non solo era a conoscenza del fatto che
l’udienza presidenziale era stata rinviata, siccome dimostrato dal fatto
che all’udienza del 29.1.2004 (e non 23.1.2004) è comparso per suo
conto l’avv. Dante Tranchida producendo un certificato rilasciato in
data 28.1.2004 dalla struttura ospedaliera da ultimo citata attestante le
condizioni di salute del convenuto, ma in prossimità della suddetta
udienza era anche in condizione di recarsi ad Enna e di rilasciare,
contrariamente a quanto dichiarato dall’avv. Tranchida nel verbale
dell’udienza del 29.1.2004, il mandato procuratorio che gli avrebbe
consentito di esercitare il contraddittorio e spiegare a pieno il diritto
di difesa; non sfugge, infatti, oltre alla curiosa sequela della
dimissione ospedaliera effettuata il 30.1.2004, vale a dire il giorno
successivo alla celebrazione dell’udienza presidenziale, la circostanza
che Restivo Maria Luigi ha affermato, in seno alla denuncia – querela
sporta contro la moglie in data 8.3.2004: “ Voglio premettere che nel
mese di gennaio del corrente anno mentre ero ricoverato a Messina, ho
ottenuto un permesso al solo scopo di recarmi a casa mia per vedere i
figli che avevano la febbre. In quella circostanza mia moglie mi faceva
entrare a casa” e che lo stesso, cosi come risulta dalla cartella
clinica del ricovero presso il Centro Studi Neurolesi della USL N.5 di
Messina, nelle giornate del 24, 27 e 29 gennaio 2004 è uscito in permesso
dal nosocomio sotto la propria responsabilità provvedendo altresì a
vergare la sua firma al momento del rientro; quanto sopra esposto
evidenzia per tanto, che non si è verificata alcuna nullità della
notifica del ricorso introduttivo e del verbale dell’udienza
presidenziale del 23.1.2003, cosi come nessuna lesione al principio del
contraddittorio e all’esercizio del diritto di difesa si è consumato
con la celebrazione dell’udienza presidenziale in assenza dell’odierno
resistente;
-
A tale ultimo riguardo deve essere evidenziato, inoltre, che correttamente
il presidente del tribunale, dovendo assicurare i mezzi economici ai figli
delle parti, ha adottato i provvedimenti di cui all’art. 708 cpc,
chiaramente esplicitando, attesa la modificabilità e revocabilità
dell’ordinanza presidenziale consentita dall’ultimo comma dell’art.
708 cpc la possibilità per Restivo Maria Luigi di fare valere le proprie
ragioni nell’ulteriore corso del giudizio innanzi al G.I.;
-
In questa sede, pertanto, essendosi provveduto all’audizione personale
del resistente ed avendo il procuratore dello stesso ampliamente
sviluppato il diritto di difesa mediante la costituzione in giudizio –
introducendo e fornendo dimostrazione di aspetti che rispetto a quanto
asserito da parte ricorrente in sede di audizione presidenziale appaiono
idonei ad integrare quel mutamento nelle circostanze richiesto dall’art.
708, ultimo comma cpc (a parere di questo giudice per “mutamento nelle
circostanze” deve intendersi, infatti, non solo un cambiamento
intrinseco delle stesse rispetto al momento in cui è stata adottata
l’ordinanza presidenziale, ma anche l’emergere di aspetti che, nonostante esistessero al
momento della valutazione presidenziale ex art. 708, comma 2° cpc, non
erano stati portati alla conoscenza dell’organo giudicante) – potrà
ben procedersi ad una rivalutazione delle statuizioni adottate dal
Presidente del Tribunale con l’ordinanza del 27.2.2004 depositata il
successivo 4.3.2004;
-
Deve essere confermato l’affidamento dei minori XX e XXX alla madre, inducendo in tal senso la tenera età degli
stessi ( XX ha 7 anni e XXX appena 4) ed il fatto che la De vos,
non svolgendo un’attività lavorativa di impegno tale come quella del
padre (turni diurni e notturni in ospedale, pronta reperibilità), si è
sempre occupata di loro; proprio gli impegni professionali di Restivo
Maria Luigi consentono
di affermare che costui non potrà seguire e prendersi cura dei figli con
la stessa dedizione e continuità manifestata dalla de vos; deve
evidenziarsi, inoltre, a prescindere dalle ondivaghe posizioni
assunte dal procuratore di parte resistente – il quale da una iniziale
“perplessità” in ordine all’affidamento dei minori alla madre,
siccome evidenziata nella comparsa di costituzione e risposta, nella
memoria depositata il 12.7.2004 ha chiesto l’affidamento degli stessi al
padre – che Restivo Maria Luigi, appositamente interpellato da questo
giudice, ha dichiarato: “non ci sono osservazioni in ordine al fatto che
i figli vengano affidati alla mia coniuge”, in tale maniera evidenziando
una idoneità della de vos – indubbiamente corroborata dal titolo di
studio della stessa posseduto, vale a dire la laurea in psicologia
infantile – allo svolgimento del ruolo materno anche nella conflittualità
delle posizioni assunte dai coniugi;
-
Ritenuto, pertanto, che nell’esclusivo interesse materiale e morale di
figli, questi devono essere affidati alle cure della madre, deve
risolversi il dibattuto aspetto della possibilità per la predetta di
recarsi in Olanda portando seco i minori;
-
premesso che con l’affidamento dei minori ad uno dei coniugi è
quest’ultimo che esercita in via esclusiva la potestà, al giudice non
sfugge che l’eventuale trasferimento in Olanda della de vos con i figli
minori, costituisca per i predetti, una di quelle decisioni di maggiore
interesse da dovere essere adottata da entrambi i genitori e che, la
contrarietà manifestata dal Restivo, deve essere risolta da questo
giudice in qualità di giudice della separazione; ed inoltre, il giudice
della separazione, nel riguardo dei poteri a lui demandati dall’art.
155, comma terzo cc, deve accertare se la decisione assunta dall’affidatario
sia congrua rispetto all’interesse morale e materiale dei minori,
specialmente quando si tratti di decisioni di particolare interesse per le
quali sia mancato l’assenso del coniuge affidatario, e deve quindi
provvedere avvalendosi anche dei suoi poteri d’ufficio; la predetta
norma attribuisce l’iniziativa di adire il giudice al coniuge non
affidatario, ma deve ritenersi che analogo potere spetti anche al coniuge
affidatario, il quale, in presenza di un contrasto con l’altro coniuge,
anziché decidere ed attendere la reazione ben può – come nel caso di
specie – chiedere direttamente al giudice di adottare i provvedimenti
necessari ( in tal senso Cass. Civ. sentenza n. 14360/2000); nonostante il
tenore testuale dell’art. 155c.c. lasci evincere che il predetto
disposto normativo regola il rapporto tra coniugi separati nel periodo
successivo alla separazione, questo giudice ritiene che allo stesso possa
farsi riferimento anche durante la pendenza del giudizio di separazione,
atteso che con l’adozione dei provvedimenti presidenziali di cui
all’art. 708 c.p.c. normalmente si dispone l’affidamento dei figli
minori ad uno dei coniugi, consentendogli quindi l’esercizio esclusivo
della potestà che, come già evidenziato, trova un ineludibile limite con
riferimento alle decisioni di maggiore interesse per la prole
(sull’organo competente a decidere in ordine alle questioni di maggiore
interesse per i figli in pendenza di giudizio di separazione la prima
sezione della Corte di Cassazione, con pronuncia n. 9339 del 20.9.1997, ha
affermato: “la soluzione del contrasto fra i genitori, in ordine alla
scelta o al mutamento del figlio minore, è affidata, in pendenza di causa
di separazione personale, al giudice della separazione stessa, ai sensi
dell’art. 155 terzo comma c.c., le cui disposizioni prevalgono, nel
corso di detta causa, sulla regola generale della devoluzione al tribunale
per i minorenni delle questioni di particolare importanza che insorgano
nell’esercizio della potestà genitoriale”); collocandosi i
provvedimenti previsti dal terzo comma dell’art. 155c.c. nello
svolgimento del rapporto matrimoniale durante lo stato di separazione e
nella pendenza del relativo giudizio, e rientrando dunque nella disciplina
della separazione, l’adozione degli stessi è demandata al tribunale
ordinario quale giudice della separazione, chiaramente in composizione
monocratica nella fase istruttoria del giudizio; il risultato cui si è
pervenuti non sembra infirmato dall’art. 3166c.c., che contempla i
provvedimenti rimessi alla competenza del tribunale per i minorenni (art.
38, comma primo disp. Att. c.c.), atteso che la giurisprudenza di
legittimità ha recentemente ribadito, uniformandosi alla pronuncia resa a
sezioni unite il 2.3.1983 n. 1551, che: “mentre l’art. 155c.c.
concerne la disciplina della separazione e del rapporto rispetto ai figli
che con essa si instaura, l’art. 316c.c. riguarda la famiglia unita”
(in tal senso Cass. Civ. sentenza 14360/2000);
-
premessa la competenza del giudice adito in ordine alla particolare natura
dell’adottando provvedimento, deve evidenziarsi che la più recente
giurisprudenza di legittimità si è espressa nei seguenti termini: “in
materia di affidamento di figli di genitori separati- nella quale il
giudice deve attenersi al criterio fondamentale, posto dall’art. 155,
comma primo, c.c., dell’interesse esclusivo della prole, privilegiando
quel genitore che appare il più idoneo a ridurre al massimo i danni
derivanti della crisi della famiglia e ad assicurare il migliore sviluppo
possibile della personalità del minore- la circostanza che uno dei
genitori risieda o intenda trasferirsi all’estero, pur se comporta una
più attenta e delicata valutazione di tale interesse, non vale a
modificare il quadro normativo di riferimento, non sussistendo alcuna
disposizione che vieti o comunque limiti l’affidamento dei figli ai
genitori residenti all’estero, ed essendo anzi costituzionalmente
garantito al cittadino di uscire dal territorio della Repubblica (art. 16,
ultimo comma, Cost.)” (in tal senso Cass. Civ. sez. I, 16.3.1991 n.2817,
conforme Cass. Civ. sez. I, 17.2.1995 n. 1732) ed ancora: “nella materia
dell’affidamento di figli minori, in cui il giudice della separazione e
del divorzio devono attenersi al criterio fondamentale dell’interesse
della prole, la circostanza che uno dei genitori risieda all’estero non
limita di per se l’affidamento del figlio a questi ma comporta una più
complessa e delicata indagine circa l’interesse del minore, stante
l’inevitabile compressione dei rapporti del genitore non affidatario
dovrà subire e le difficoltà che al medesimo deriveranno
nell’espletamento del suo diritto- dovere di concorrere all’istruzione
ed educazione del figlio” (in tal senso Cass. Civ. sez. I, 22.6.1999 n.
6312);
-mantenendo
fermi i principi innanzi esposti e ritenendo quindi indubbiamente
prevalenti i diritti costituzionalmente e internazionalmente riconosciuti
della libertà di circolazione e di stabilimento del cittadino rispetto al
diritto di visita del genitore non affidatario- diritto di visita che, è
bene sottolineare, non viene certo precluso dallo spostamento all’estero
del coniuge affidatario dei figli ma semplicemente reso più difficoltoso-
il giudice ritiene che l’interesse da privilegiare per i minori XX e XXX
sia quello di stare con la propria madre,
apparendo veramente inconcepibile che bambini di così tenera età possano
essere sottratti alla continua presenza di una genitrice che si è sempre
dedicata alla loro crescita ed alle loro esigenza, non sminuendo certo il
valore di tale impegno il fatto che una sera la De Vos abbia deciso di
consumare la cena unitamente ad amici in ristorante lasciando i figli a
dormire all’interno dell’autovettura parcata nelle immediate vicinanza
del locale; da evidenziare, inoltre, che l’eventuale trasferimento in
Olanda non significherebbe, per XX e XXX, approdare in terra
straniera, atteso che la loro madre è Olandese, che i predetti minori
parlano la lingua Olandese e che in Olanda vivono i propri nonni, zii e
cugini, vale a dire dei soggetti che se non hanno finora costituito per i
minori immagini affettive di riferimento ben possono assurgere a farlo,
rendendo inoltre più agevole la loro contestualizzazione e
socializzazione nel diverso ambiente; sulla base di quanto esposto
pertanto, non solo deve essere consentito alla De Vos di
recarsi in Olanda unitamente ai figli affidatigli XX e XXX, ma anche di stabilire in tale paese la propria
residenza;
-
per quanto concerne il diritto di Restivo Luigi Maria di intrattenersi con
i propri figli il giudice ritiene di doverlo modulare in maniera
differente a seconda del fatto che i predetti mantengano la residenza in
Enna ovvero si trasferiscano in maniera stabile in Olanda; nel primo
caso Restivo Maria Luigi potrà trattenere i figli prelevandoli e
riportandoli presso la casa coniugale : a) tutti i martedì ed i giovedì
di ogni settimana dalle ore 16 alle ore 19; b) la prima e la terza
domenica di ogni mese dalle ore 10 alle ore 21; c) il secondo ed il quarto
sabato di ogni mese dalle ore 15 alle ore 20; d) ininterrottamente e con
pernotto per 25 giorni nel periodo estivo; e nel periodo natalizio a anni
alterni, dal 23 al 29 dicembre e dal 30 dicembre al 6 gennaio; f) nel
periodo pasquale, ad anni alterni la domenica di Pasqua e il Lunedi
dell’Angelo; g) per il compleanno e la festa del papà; nel caso di
residenza in Olanda dei minori, Restivo Maria Luigi potrà: a)
visitarli e trattenersi con loro tutte le volte che vorrà recarsi in
Olanda; b) trattenersi in Italia ininterrottamente e con pernotto per 45
giorni nel periodo estivo (luglio-agosto), con onere per la de vos di
accompagnare i minori in Sicilia a proprie spese e per il Restivo di
riaccompagnarli in Olanda a proprie spese; c) trattenerli in Italia ad
anni alterni, il periodo natalizio ( dal 23 dicembre al 7 gennaio) e
quello pasquale ( dal lunedì santo al lunedì dell’angelo), con onere
per la de vos di accompagnare i minori in Sicilia a proprie spese e per il
Restivo di riaccompagnarli in Olanda
a proprie spese;
-
La casa coniugale unitamente a tutti gli arredi, dovrà essere assegnata
alla de vos quale coniuge affidataria dei minori; l’immobile tornerà
comunque nella disponibilità del Restivo quanto de vos intenda trasferire
la propria residenza in Olanda;
-
Per quanto riguarda gli
aspetti economici un motivo del contendere tra le parti è costituito dal
possesso dell’autovettura Toyota Rav4 allo stato utilizzata dalla de vos;
a riguardo, considerato che nella disponibilità dei coniugi risulta
esservi anche una fiat croma, il giudice ritiene che la predetta Toyota
debba rimanere nella disponibilità della de vos quale genitrice
affidataria dei minori; tale autovettura – indubbiamente necessaria per
gli spostamenti della de vos e dei figli, ancor più perché abitano in
Enna bassa- viene preferita alla fiat croma perché più affidabile, più
nuova nonché, atteso il modello (una sorta di fuoristrada), più
funzionale agli spostamenti dalla parte alta a quella bassa della città
in presenza di condizioni atmosferiche avverse (pioggia o neve), quindi più
sicura; autovettura che rimarrà nella disponibilità della de vos anche
se la stessa deciderà di trasferirsi in Olanda: il pagamento
dell’assicurazione della predetta autovettura rimarrà in caso alla de
vos a partire dalla prossima scadenza;
-
Per quanto concerne l’assegno di mantenimento, fissato dal presidente
del tribunale nella misura di euro 2000,00 mensili, questo giudice ritiene
che le buste paga relative alla retribuzione ultimamente percepita dal
Restivo, pari ad euro 2 900.00 mensili circa debbano essere valutate con
il dato, indubbiamente significativo, giacché afferente ad un arco
temporale più lungo, emergente dalla dichiarazione dei redditi percepiti
nel 1999 dal Restivo e dai modelli CUD 2000 e 2001 relativi agli
emolumenti da lavoro dipendente introitati dallo stesso prodotti da parte
ricorrente; dalla predetta documentazione si ricava che il reddito
imponibile per il 1999 è stato di 93 000 000 di lire e che nel 2000 e
2001 il Restivo ha percepito una retribuzione pari a circa 125 000 000 di
lire; ne può sostenersi come vorrebbe parte resistente, che il Restivo a
seguito del grave incidente occorsogli dà una parte non può dedicarsi
allo svolgimento dell’attività lavorativa con la stessa intensità cui
vi si dedicava prima (turni notturni e reperibilità) e dall’altra deve
sostenere costose cure riabilitative giacché proprio lo stesso ha
dichiarato, sentito sul punto dal questo giudice in data 3.6.2004: “sono
guarito dall’incidente occorsomi; sono ritornato in servizio il
29.5.2004 e, comunque, prima di rientrare in servizio stavo già
meglio”; considerato però che il resistente paga una rata mensile per
l’acquisto della Toyota di euro 342.00 e che tale versamento lo impegnerà
fino al dicembre 2005, che opportunamente, considerati gli sports ai quali
si dedica e gli esiti del loro esercizio, paga un’assicurazione sulla
vita con premio annuale di euro 3 100,00 e che la de vos svolge
un’attività lavorativa quale insegnante di filosofia yoga –
circostanza evincibile dal documento sub 22 di cui alla produzione di
parte resistente effettua con la comparsa di costituzione e risposta e
dalla dichiarazione di Ferraro Caterina prodotta in uno alla memoria di
replica di parte resistente), il giudice ritiene che Restivo Maria Luigi
debba contribuire al mantenimento dei figli nella misura di euro 600,00
mensili cadauno nonché provvedere al mantenimento della coniuge nella
misura di ulteriori euro 600.00 mensili, quindi per un importo complessivo
di annualmente rivalutabile secondo gli indice Istat, di euro 1800,00
mensili; qualora la de vos decide di trasferirsi in maniera stabile in
Olanda, considerata da una parte che la stessaa avrà maggiore facilità
nel trovare un’attività lavorativa più consona al proprio titolo di
studi, quindi possibilmente più lucrativo rispetto a quello cui si dedica
ad Enna e dall’altra che dovrà affrontare le spese per accompagnare i
figli in Italia al fine di farli stare con il padre almeno due volte
all’anno (sempre nell’estate e, ad anni alterni, per le festività
natalizie e pasquali), il mantenimento che Restivo Maria Luigi è tenuto a
versare per la stessa si ridurrà ad euro 400 mensili fermo restando la
somma sopra stabilita per il contributo al mantenimento dei figli, quindi
per un importo complessivo, annualmente
rivalutabile secondo gli indici I.Stat, di euro 1 600, 00 mensili;
-
considerato che la De vos ha lamentato che il Restivo non rispetta con la
dovuta cadenza il versamento degli importi impostigli a titolo di
mantenimento e che nell’ipotesi di trasferimento in Olanda della stessa
potrebbero sorgere altre difficoltà pratiche nell’esercizio dei
predetti pagamenti, appare opportuno disporre che la somma di euro 1800.00
mensili (1 600.00 in caso di trasferimento in Olanda) venga versata alla
de vos direttamente dall’azienda ospedaliera Umberto I di Enna, vale a
dire dal datore di lavoro del Restivo; sarà onere della beneficiaria
comunicare alla predetta azienda le modalità secondo le quali preferirà
ricevere gli emolumenti nonché, incidendo sull’importo, l’eventuale
trasferimento in Olanda;
-
Nei termini sopra esposti dovrà intendersi modificata l’ordinanza
emessa dal Presidente del
Tribunale in data 27.2.2004 e depositata il 4.3.2004;
-
Ritenuto, in ultimo, di non dovere disporre gli accertamenti personologici,
psicologici, e patrimoniali richiesti dalle parti, il giudice fissa, per
la trattazione, l’udienza del 19 ottobre 2004, concedendo a parte
convenuta termine sino a 20 giorni prima della predetta udienza per la
proposizione di eccezioni processuali e di merito non rilevabili
d’ufficio.
Da rilevare che la madre in questione si è immediatamente recata in Olanda con i bambini senza comunicare il luogo ove essi si trovano e rifiutandosi di consentire il diritto di visita al padre, nonostante che il Dottor Restivo si sia recato in Olanda, esso stesso, per vederli.
Ora questo padre dovrà rivolgersi al Tribunale olandese al fine di ottenere un diritto di visita ai figli. Sarà un vero calvario e difficilmente rivedrà i suoi figli.
Ma non doveva, il Giudice italiano, tutelare l'elementare diritto dei bambini in questione ad essere allevati da entrambi i genitori?
Art. 30 Costituzione: "È dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori del matrimonio"
Art 9 Convenzione sui diritti del fanciullo, New York 20/11/89: 1. Gli Stati parti vigilano affinché il fanciullo non sia separato dai suoi genitori contro la loro volontà (...)"
Inoltre, essendo una ordinanza, il padre dei bambini non può neppure impugnarla ma, meramente, può chiederne la revoca al giudice stesso che l'ha formulata; cambierà idea questo Giudice?
(Pubblicata
con autorizzazione del Dottor Restivo)