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Iniziativa privata di Bruno Poli, contro la sottrazione internazionale dei minori

TUTTI I BAMBINI HANNO DIRITTO AD UN PADRE E UNA MADRE

L'AFFIDAMENTO DEI FIGLI MINORI

Art. 6/2

Il tribunale che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio dichiara a quale genitore i figli sono affidati e adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di essa. Ove il tribunale lo ritenga utile all'interesse dei minori, anche in relazione all'et degli stessi, pu essere disposto l'affidamento congiunto o alternato.

Art. 155 C.C.

(Provvedimenti riguardo ai figli) - Il giudice che pronunzia la separazione dichiara a quale dei coniugi i figli sono affidati e adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di essa.

In particolare il giudice stabilisce la misura e il modo con cui l'altro coniuge deve contribuire al mantenimento, all'istruzione e all'educazione dei figli, nonch le modalit di esercizio dei suoi diritti nei rapporti con essi.

Il coniuge cui sono affidati i figli, salva diversa disposizione del giudice, ha l'esercizio esclusivo della potest su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice. Salvo che sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i coniugi. Il coniuge cui i figli non siano affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e pu ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse.

L'abitazione nella casa familiare spetta di preferenza, e ove sia possibile, al coniuge cui vengono affidati i figli.

Il giudice d inoltre disposizioni circa l'amministrazione dei beni dei figli e, nell'ipotesi che l'esercizio della potest sia affidato ad entrambi i genitori, il concorso degli stessi al godimento dell'usufrutto legale.

In ogni caso il giudice pu per gravi motivi ordinare che la prole sia collocata presso una terza persona o, nell'impossibilit, in un istituto di educazione.

Nell'emanare i provvedimenti relativi all'affidamento dei figli e al contributo al loro mantenimento, il giudice deve tener conto dell'accordo fra le parti: i provvedimenti possono essere diversi rispetto alle domande delle parti o al loro accordo, ed emessi dopo l'assunzione di mezzi di prova dedotti dalle parti o disposti d'ufficio dal giudice.

I coniugi hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l'affidamento dei figli, l'attribuzione dell'esercizio della potest su di essi e le disposizioni relative alla misura e alle modalit del contributo.

Il principio ispiratore dell'affidamento dei figli, tanto in tema di separazione che di divorzio, cos come nel vecchio testo dell'art. 6, "l'esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale" della prole.

Tale formula estremamente chiara, nel senso di escludere che altri criteri (es. premiale per il coniuge incolpevole o sanzionatorio per l'altro) possano influenzare la valutazione relativa all'affidamento, prescindendo dal riferimento immediato e diretto all'interesse dei figli.

L'espressione "morale e materiale", che qualifica tale interesse, si riferisce alla possibilit di cure, alla conservazione di abitudini ed affetti, al benessere economico, alla probabilit di armoniosa crescita fisica e psicologica e, per ci che concerne peculiarmente l'aspetto morale, alla tutela dei minori da situazioni generalmente considerate contrarie ad essa.

In altre fattispecie (testo dell'art. 147 C.C. vecchio e nuovo) il legislatore ha abolito il riferimento alla morale, poich non pi di univoco valore, mentre in tale caso lo ha conservato, ritenendo evidentemente che permangano fatti e situazioni per i quali la coscienza comune tuttora esprima unanimi giudizi. (Es.: alcune forme di criminalit, tossicodipendenza, ecc.).

Nella pratica, l'affidamento giurisprudenziale privilegia generalmente la madre, in aderenza al costume sociale che attribuisce ad essa i compiti maggiori nella cura dei figli, specie nella prima fascia di et, ma non mancano casi di segno opposto.

Ipotesi ricorrenti e fonti di forti conflittualit sono quelle del coniuge "colpevole" e del coniuge "malato".

Per il primo caso il discorso stato gi interamente svolto, escludendo qualsiasi valutazione premiale o sanzionatoria nella scelta dell'affidatario.

Il comportamento di uno dei due coniugi in rapporto all'obbligo di fedelt che lo lega all'altro, potr avere rilievo, per ci che concerne l'affidamento, solo se le modalit del fatto incidano direttamente sulla capacit genitoriale o sul modo in cui la stessa potr essere esercitata in futuro o se rischi di venir pregiudicato l'interesse ad una crescita moralmente sana, nel senso gi precisato, da parte del minore. Tali elementi di pericolo o di danno, se presenti, dovranno comunque essere considerati nel contesto generale, in una prudente ed attenta valutazione di ci che per il figlio, se non il meglio, almeno il male minore.

Non infrequente il caso che, nella battaglia tra due coniugi (o due gruppi familiari comprensivi dei parenti di ciascuno) per l'affidamento dei minori, si cerchi di ottenere l'affidamento per l'uno, adducendo la malattia mentale dell'altro.

Ci non solo nel caso di disturbi clinicamente diagnosticati, ma anche nell'ipotesi di nevrosi o fenomeni depressivi.

evidente che, per casi del genere, non possono esprimersi regole generali, dovendosi rimettere la valutazione della situazione al prudente buon senso del giudicante e costituendo elementi della decisione la natura ed il grado dell'infermit e l'incidenza di essa sullo svolgimento delle funzioni educative e dello stesso rapporto affettivo.

Tra i precedenti giurisprudenziali pu essere citata la sentenza 18/02/89 del Tribunale di Napoli (in Diritto di famiglia e delle persone, 1989, pag. 670), secondo la quale "l'essere affetti da sindrome nervosa non esclude la capacit di ricevere, nell'ipotesi di separazione dal coniuge, l'affidamento dei figli minori, che dallo stato morboso del genitore non abbiano a riceve comunque danno".

Altra ipotesi da considerare quella di minori adolescenti o preadolescenti, i quali esprimano la loro volont, in ordine all'affidamento. Anche in questo caso il giudicante dovr considerare il loro interesse, che potr non coincidere con i loro desideri.

Cfr. Cass. Sent. n. 6621 dell'11/06/1991:

In forza di quanto disposto dall'art. 6 della legge 1 dicembre 1970 n. 898, come modificato dall'art. 11 della legge 6 marzo 1987 n. 74, il giudice, nel disporre l'affidamento della prole in sede di divorzio o di revisione dei provvedimenti ivi assunti, deve decidere con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale dei figli e pertanto non pu attribuire valore decisivo alle scelte preferenziali manifestate dai minori durante la loro audizione personale ma deve seguire la soluzione che risulti essere la pi idonea a garantire la formazione della loro corretta personalit ed il loro armonico sviluppo psicofisico, previa valutazione di tutti gli elementi che possano influire su tale risultato.

L'audizione dei minori espressamente prevista dall'art. 6/9, qualora strettamente necessaria.

Art. 6/9

Nell'emanare i provvedimenti relativi all'affidamento dei figli e al contributo per il loro mantenimento, il giudice deve tener conto dell'accordo fra le parti: i provvedimenti possono essere diversi rispetto alle domande delle parti o al loro accordo, ed emessi dopo l'assunzione di mezzi di prova dedotti dalle parti o disposti d'ufficio dal giudice, ivi compresa, qualora sia strettamente necessario anche in considerazione della loro et, l'audizione dei figli minori.

2 A) L'AFFIDAMENTO CONGIUNTO O ALTERNATO

Art. 6/2 u.c.

Ove il tribunale lo ritenga utile all'interesse dei minori, anche in relazione all'et degli stessi, pu essere disposto l'affidamento congiunto o alternato.

Con il provvedimento che dispone l'affidamento, il giudice stabilisce a quale dei genitori competono l'educazione, l'allevamento e la cura del minore, nonch l'esercizio delle relative potest.

La legge prevede la possibilit che tale affidamento sia congiunto, spetti cio contemporaneamente ad entrambi i genitori.

Poich l'affidamento presuppone un rapporto costante con i minori, l'affidamento congiunto di regola sar alternato, vale a dire presupporr che i figli convivano a turno, secondo periodi prestabiliti, con ciascuno dei genitori.

ipotizzabile un affidamento congiunto senza alternanza, ma solo alla condizione che il coniuge non affidatario riesca ad essere fisicamente vicino ai figli con continuit, nonch riesca a concertare con l'ex moglie o l'ex marito tutto quanto necessario per essi.

L'istituto di cui discutiamo presente da tempo negli Stati Uniti ed ha trovato applicazione in qualche altro paese europeo. In Italia esso risulta quasi del tutto ignorato.

Le ragioni di tale disapplicazione sono rinvenibili nel fatto che l'affidamento congiunto presuppone serenit e concordia tra i coniugi, che regolarmente mancano, nonch nel fatto che l'affidamento alternato comporta pericoli per l'equilibrio dei minori, i quali, gi privati dei punti di riferimento costituiti dal rapporto tra i genitori e dall'unit familiare, non hanno pi neanche un habitat fisso e devono periodicamente mutare le proprie abitudini, passando dalla casa di un genitore a quella dell'altro. (L'affidamento alternato stato definito "pendolare").

Cfr. Trib. Genova 18/04/1991:

L'affidamento congiunto dei figli presuppone il massimo spirito collaborativo tra i coniugi e pertanto deve escludersi la sua applicazione allorquando persistano contrasti tra i medesimi e disporsi l'affidamento esclusivo, tenendo conto del desiderio espresso dal minore.

In ogni caso, l'affidamento congiunto o alternato non potr mai essere giudizialmente imposto ma, nel concorso di tutte le condizioni per la sua applicazione, dovr fondarsi sulla volont dei coniugi.

Il riferimento all'et dei figli, deve intendersi come preferenza per le situazioni nelle quali gli stessi abbiano dai 12 ai 17 anni.

L'affidamento in questione potr essere disposto anche dal giudice della separazione. La massima che segue, affermando tale principio, ne nega l'applicazione per esigenze diverse da quella di assicurare al minore equilibrato sviluppo.

Cass. Sent. n. 4936/91 del 04/05/1991:

L'affidamento alternato dei figli minori che espressamente previsto per il divorzio dall'art. 6 secondo comma della legge 1 dicembre 1970 n. 898 (nel testo introdotto dall'art. 11 della legge 6 marzo 1987 n. 74), e che pu essere disposto anche dal giudice della separazione in applicazione analogica di detta norma, deve rispondere all'interesse dei figli medesimi, anche in relazione alla loro et. Pertanto, nel caso in cui uno dei genitori appartenga ad una minoranza etnica o linguistica, l'esigenza di conservarne i relativi valori non pu di per s giustificare l'affidamento alternato del figlio, occorrendo fare preminente riferimento alla necessit di assicurargli un equilibrato sviluppo.

2 B) LA FACOLT DI VISITA

Art. 6/3

In particolare il tribunale stabilisce la misura ed il modo con cui il genitore non affidatario deve contribuire al mantenimento, all'istruzione e all'educazione dei figli, nonch le modalit di esercizio dei suoi diritti nei rapporti con essi.

Il genitore non affidatario ha diritto di visitare periodicamente i figli e di trascorrere con essi periodi di tempo idonei ad assicurare la conservazione del rapporto affettivo ed a consentirgli di sorvegliare le vicende della loro crescita.

A tale diritto corrisponde l'interesse dei minori a non perdere una delle figure genitoriali ed a fruire del sostegno e del riferimento ad essa, indispensabili nella fase della formazione della personalit.

La concorrenza di tali interessi e la loro importanza impedisce, salvo la sopravvenienza di circostanze eccezionali, la soppressione della facolt di visita o la sua concreta compromissione.

Nei casi di conflitto o di possibile conflitto, che costituiscono la regola, opportuno che il giudice regolamenti in modo preciso i periodi di frequentazione del coniuge non affidatario, indicando i giorni, le ore e le modalit, onde garantire l'effettivo esercizio della facolt.

Le circostanze eccezionali, idonee a limitare o escludere la facolt di visita, si ravviseranno allorch le visite del genitore non affidatario comportino un danno alla salute fisica o psichica del minore o ai suoi interessi morali e materiali, tale da sopravanzare le considerazioni di principio gi svolte in ordine all'importanza del riferimento ad entrambe le figure genitoriali.

Anche in questa materia, molto rimesso al saggio equilibrio del giudicante.

Secondo alcune pronunce di merito, l'azione per vietare ad uno dei coniugi l'esercizio della facolt di visita, pu essere esperita ex art. 333 C.C., con competenza del Tribunale per i Minorenni.

Ci non pu comunque avvenire mentre in corso il giudizio di separazione, essendo in tal caso competente il giudice della stessa (Cass. sent. 1251/1980).

L'esercizio della facolt di visita diviene problematico allorch uno dei genitori sposti la propria residenza in localit distante, usufruendo della facolt che gli viene attribuita sin dal momento della comparizione dinanzi al Presidente del Tribunale ("I coniugi vivranno separati, liberi di fissare ove credano la propria residenza").

In tale situazione, a parte ogni riflesso sull'affidamento stesso, che potrebbe essere mutato per considerazioni ambientali (si veda la sentenza del Tribunale di Monza del 24/10/1988 in "Il diritto di famiglia e delle persone", 1989, pag. 170, che elabora il concetto di residenza emotiva ed afferma che, a parit di condizioni, nel caso di genitore che si trasferisca all'estero, da preferire l'affidamento del minore al coniuge che rimanga in Italia), i periodi di visita dovranno essere elaborati in modo diverso, con accorpamento dei giorni o concentrazione di essi in particolari periodi dell'anno e considerazione anche in ordine alle spese di viaggio che il coniuge non affidatario dovr sostenere, con possibilit di porre le stesse, in tutto o in parte, a carico dell'altro.

In sede di provvedimenti provvisori, non insolita la richiesta, da parte di uno dei coniugi, di impedire, nell'esercizio della facolt di visita, ogni contatto dei figli con il nuovo partner dell'altro.

Anche tale richiesta dovr essere valutata in rapporto all'interesse dei minori e non in relazione ad altri criteri e, se ritenuta accoglibile, potr essere recepita in un provvedimento giudiziale, nell'ambito della facolt del giudice di stabilire le modalit di esercizio del diritto di visita.

2 C) L'ESERCIZIO DELLA POTEST DEI GENITORI

Art. 6/4

Il genitore cui sono affidati i figli, salva diversa disposizione del tribunale, ha l'esercizio esclusivo della potest su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal tribunale. Salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori. Il genitore cui i figli non siano affidati ha il diritto ed il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e pu ricorrere al tribunale quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse.

Art. 155/3

Il coniuge cui sono affidati i figli, salva diversa disposizione del giudice, ha l'esercizio esclusivo della potest su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice.

Salvo che sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i coniugi. Il coniuge cui i figli non siano affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e pu ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse.

Art. 317/2 C.C.

La potest comune dei genitori non cessa quando, a seguito di separazione, di scioglimento, di annullamento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, i figli vengono affidati ad uno di essi. L'esercizio della potest regolato, in tali casi, secondo quanto disposto nell'articolo 155.

Le differenze esistenti tra la normativa della separazione e quella del divorzio, in materia di potest dei genitori, sono state abolite dalla novella del 1987, che ha forgiato il testo dell'art. 6 sulla base di quanto gi previsto dall'art. 155 C.C.

Nel sistema attuale, l'apparente contraddizione tra l'art. 317/2 (la potest comune di genitori non cessa con lo scioglimento del matrimonio e l'art. 6/4 (o 155 C.C.), secondo il quale "il genitore cui sono affidati i figli ha l'esercizio esclusivo della potest", si spiega con la successiva disposizione, la quale prevede che le decisioni di maggiore interesse per i figli siano adottate da entrambi i genitori.

Ci significa che, in linea di principio, la potest rimane ad entrambi i genitori, ma che l'esercizio di essa, per il genitore non affidatario (per evidenti ragioni pratiche) risulta ridotto alle ipotesi di "straordinaria amministrazione".

Tra le decisioni di maggiore importanza, le quali, salvo diversa disposizione del Tribunale, devono essere assunte di comune accordo, rientrano tutte quelle destinate ad avere rilevante influenza sulla situazione del minore e sulla predeterminazione del suo futuro. (Es.: scelta del tipo di scuola, del corso di studi o di formazione professionale, di eventuali interventi chirurgici, di particolari metodologie correttive, ecc.).

L'esecuzione delle decisioni concordate spetta al solo coniuge affidatario.

L'esercizio della potest, per il genitore non affidatario, consiste anche nel diritto di vigilare sull'istruzione ed educazione dei figli, previsto dall'ultima parte dell'art. 6/4 e di ricorrere al Tribunale quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse.

Il successivo comma cinque prevede una sorta di sanzione per l'inosservanza di quanto stabilito dal Tribunale.

Art. 6/5

Qualora il genitore affidatario non si attenga alle condizioni dettate, il tribunale valuter dal comportamento al fine del cambio di affidamento.

L'ESECUZIONE DEI PROVVEDIMENTI DI AFFIDAMENTO DEI FIGLI MINORI

Prima della riforma, la Corte di Cassazione, con sentenza 292 del 15/1/1979, aveva affermato che l'esecuzione, nella materia in oggetto, doveva svolgersi nelle forme dell'esecuzione forzata degli obblighi di fare o non fare (art. 612 CPC) e non anche in quelle di consegna o rilascio, poich "la consegna di un bambino non pu essere equiparata a quella di una cosa, non pu essere demandata all'ufficiale giudiziario sulla base della sola condizione del reperimento, ma richiede pur sempre l'adozione di comportamenti e la scelta di tempi e modalit per le quali necessario il prudente apprezzamento del giudice". In ragione di ci, la competenza doveva attribuirsi al Pretore quale giudice dell'esecuzione in forma specifica degli obblighi di fare o non fare (Cfr. Cass. 7/10/1980, n. 5374). Attualmente, l'art. 6/10 della legge 74/87 prevede la competenza del giudice di merito.

Art. 6/10

All'attuazione dei provvedimenti relativi all'affidamento della prole provvede il giudice del merito, e, nel caso previsto dal comma otto, anche d'ufficio. A tal fine copia del provvedimento trasmessa, a cura del pubblico ministero, al giudice tutelare.

Tale competenza esclusiva, in quanto il riferimento al giudice tutelare si riferisce solo all'ipotesi del comma otto.

La norma in questione dettata per il divorzio, ma pu estendersi anche alla separazione, per l'identit di ratio la chiarezza dell'intenzione del legislatore di demandare al giudice del merito l'attuazione del provvedimento di affidamento. Controversa , in alcune ipotesi, l'individuazione del giudice di merito. (Es. G.I. o Collegio in istruttoria, Tribunale o Corte in caso di appello o di pendenza del termine). Per ci che concerne le modalit di attuazione del provvedimento di affidamento, secondo il Finocchiaro (Diritto di Famiglia, Giuffr 1988) "occorre far capo agli articoli 612 ss. cpc, sostituito al pretore il giudice del merito". La sentenza n. 5374/80 gi citata, afferma che l'esecuzione deve essere attuata dall'ufficiale giudiziario, sotto il controllo del giudice.