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Legislazione comunitaria in vigore
Relazione esplicativa relativa alla convenzione stabilita sulla base
dell'articolo K.3 del trattato sull'Unione europea concernente la competenza,
il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni nelle cause matrimoniali
(Testo approvato dal Consiglio il 28 maggio 1998) elaborata dalla dott.ssa
prof.ssa ALEGRA BORRS Ordinario di diritto internazionale privato presso
l'Universit di Barcellona
Gazzetta ufficiale n. C 221 del 16/07/1998 PAG. 0027 - 0064
Testo:
RELAZIONE ESPLICATIVA relativa alla convenzione stabilita
sulla base dell'articolo K.3 del trattato sull'Unione europea concernente la
competenza, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni nelle cause
matrimoniali (Testo approvato dal Consiglio il 28 maggio 1998) elaborata dalla
dott.ssa prof.ssa ALEGRA BORRS Ordinario di diritto internazionale privato
presso l'Universit di Barcellona (98/C 221/04)
I. CRONISTORIA DELLA CONVENZIONE
1. L'integrazione europea stata in origine essenzialmente economica e gli
strumenti giuridici creati erano pertanto finalizzati a questo tipo di
integrazione. La situazione si tuttavia profondamente modificata negli
ultimi tempi e oggi l'integrazione europea non soltanto economica, ma
incide progressivamente e in modo sempre pi marcato sulla vita del cittadino
europeo. Questi riesce difficilmente a comprendere le difficolt che sorgono
nelle vertenze in campo familiare, dati i progressi realizzati in campo
patrimoniale. Risulta pertanto necessario affrontare la problematica del
diritto di famiglia in connessione con il fenomeno dell'integrazione europea.
A questo proposito sufficiente esaminare le questioni sollevate dal
Parlamento europeo, che riguardano aspetti attinenti non soltanto alla
dissoluzione del matrimonio, ma, pi in generale, al diritto di famiglia
(regimi matrimoniali, filiazione, sottrazione di minori, adozione, ecc.). La
presente convenzione costituisce un primo, positivo e decisivo passo in questa
direzione, che pu spianare la via ad altri testi nel campo del diritto di
famiglia e di successione.
2. La convenzione stata possibile grazie al fatto che il
trattato di Maastricht ha aperto nuove strade alla cooperazione giudiziaria in
materia civile ai sensi dell'articolo K.3 (vedasi sezione II, punto 11, infra).
Precedentemente, infatti, le uniche possibilit d'intervento, peraltro
limitate, erano fornite dall'articolo 220 del trattato che istituisce la
Comunit economica europea. Con tale articolo gli Stati membri si erano
impegnati ad avviare, per quanto occorresse, negoziati diretti a garantire, a
favore dei loro cittadini, la semplificazione delle formalit cui sono
sottoposti il reciproco riconoscimento e la reciproca esecuzione delle
decisioni giudiziarie e delle sentenze arbitrali. La Commissione, in una nota
trasmessa agli Stati membri il 22 ottobre 1959 allo scopo di invitarli ad
avviare negoziati al riguardo, dichiarava che:
un vero mercato interno tra i sei Stati potr essere realizzato soltanto a
condizione che venga garantita una sufficiente tutela giuridica. Sono da
temersi perturbazioni e difficolt nella vita economica della Comunit
qualora non si possa far accertare e realizzare, in via giudiziaria se del
caso, i diritti individuali che sorgeranno dalle molteplici relazioni
giuridiche. Poich il potere giudiziario, tanto in materia civile quanto in
materia commerciale, rientra nella sovranit degli Stati membri, e poich,
d'altra parte, gli effetti degli atti giudiziali restano limitati al
territorio nazionale, la tutela giuridica e, di conseguenza, la sicurezza
giuridica nel mercato comune dipendono essenzialmente dall'adozione da parte
degli Stati membri in comune di una soluzione soddisfacente per quanto
riguarda il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie.
Varie convenzioni sono state concluse, direttamente o indirettamente, sulla
base dell'articolo 220. La realizzazione pi importante in materia
giudiziaria la convenzione di Bruxelles, del 27 settembre 1968, concernente
la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile
e commerciale, e le sue successive modifiche conseguenti agli ampliamenti
della Comunit. Tale convenzione (articolo 1, secondo comma) esclude dal suo
campo di applicazione una serie di materie. I motivi all'origine di tale
esclusione sono di natura diversa e alcune delle materie escluse sono gi
state oggetto di altre convenzioni, ad esempio la convenzione relativa alle
procedure di insolvenza, conclusa a Bruxelles il 23 novembre 1995.
Inoltre, i trent'anni trascorsi dalla conclusione della convenzione di
Bruxelles e l'esperienza acquisita nell'applicarla hanno indotto ad avviare un
processo di revisione della stessa, in parallelo alla revisione della
convenzione di Lugano del 16 settembre 1988 (la cosiddetta convenzione
parallela). Dato che si sono realizzati soltanto studi preliminari e si sono
svolte solo due riunioni del gruppo ad hoc istituito per mettere a punto il
testo riveduto, non si potuto tener conto dei risultati di tali lavori
nell'elaborazione della presente convenzione. quindi possibile che la si
debba successivamente adattare in base al testo riveduto della convenzione di
Bruxelles.
Di fronte alla mutata situazione, normale che gli Stati membri abbiano
voluto rispondere alle nuove esigenze dei cittadini europei; la presente
convenzione si iscrive in questa linea. La volont di estendere la
convenzione di Bruxelles del 1968 alle vertenze in campo familiare pi
recente e risponde a due tipi di motivazioni.
3. Da un lato, occorre esaminare i motivi che hanno portato
a escludere tale materia dalla convenzione di Bruxelles del 1968. Nella
relazione Jenard (relazione esplicativa della versione originaria di detta
convenzione), l'esclusione delle questioni relative allo stato delle persone
fisiche cos motivata:
qualunque fossero state le regole di competenza prescelte - ammesso che il
comitato fosse riuscito ad unificare tali regole in questo campo - la disparit
dei sistemi legislativi, in particolare delle norme sui conflitti di legge,
era tale da rendere difficile rinunciare, in sede di procedimento di
delibazione, al controllo di dette norme. Ci avrebbe significato mutare il
carattere della convenzione e privarla in gran parte della sua audacia.
D'altronde, se il comitato avesse accettato di negare al giudice della
delibazione ogni potere di controllo, anche in campo extrapatrimoniale, tale
giudice sarebbe forse stato portato ad abusare della nozione di ordine
pubblico per paralizzare la decisione straniera a lui sottoposta. Tra i due
mali, i membri del comitato hanno scelto il minore, mantenendo al loro schema
unit ed audacia, pur restringendone il campo d'applicazione. Il problema pi
importante in materia di stato e capacit evidentemente quello del
divorzio, problema che si complica a causa dell'estrema disparit delle
legislazioni.
La convenzione del 1968 rappresenta quindi una convenzione generale in
materia di riconoscimento ed esecuzione, ai sensi del succitato articolo 220,
che non escludeva di per s nessuna materia civile e commerciale e avrebbe
potuto pertanto coprire le questioni relative allo stato e alla capacit;
furono le difficolt della materia e il fatto che non fosse direttamente
connessa con l'integrazione economica i motivi che indussero ad escluderla.
4. Dall'altro lato, il tema pi importante nell'ambito del
diritto di famiglia quello del divorzio, vale a dire le questioni
matrimoniali affrontate nella presente convenzione. Merita di essere
sottolineato al riguardo il fatto che la relazione Jenard, elaborata in
un'epoca in cui gli Stati membri erano soltanto sei, fa riferimento all'estrema
disparit delle legislazioni; si pu affermare che tra quindici Stati
membri la disparit sia ancora maggiore e che maggiori siano state pertanto
le difficolt cui ha dovuto far fronte il gruppo. Le differenze normative non
sono di scarso rilievo, alcune di esse hanno addirittura incidenza sul piano
costituzionale. In altri casi, la difficolt derivata dall'esistenza o
meno dei vari istituti giuridici oggetto della convenzione (ad esempio,
separazione e annullamento non sono contemplati nel diritto sostanziale
interno di Finlandia e Svezia). Infine, anche negli Stati in cui esistono
tutti gli istituti in questione, la normativa differisce notevolmente dall'uno
all'altro (motivi di divorzio, necessit di precedente separazione, ecc.).
Non deve pertanto sorprendere n il tempo che stato necessario per
elaborare la convenzione n le soluzioni di compromesso cui si dovuti
giungere in certi casi. Con l'esclusione di questa materia dalla convenzione
del 1968 e l'elaborazione della presente convenzione evidenziata, di fatto,
la differenza esistente tra le vertenze in campo familiare e quelle in campo
patrimoniale. L'integrazione europea notevolmente progredita nei trenta
anni trascorsi dall'elaborazione della convenzione di Bruxelles del 1968. La
realizzazione della libera circolazione delle persone e il moltiplicarsi dei
vincoli familiari tra persone aventi diversa cittadinanza o residenti in paesi
diversi richiedevano una risposta giuridica che la presente convenzione
fornisce, tenendo conto di tutti gli elementi pertinenti.
5. Si discusso a lungo se fosse necessaria una
convenzione concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e
l'esecuzione delle decisioni nelle cause matrimoniali. Alcuni Stati membri,
parte della convenzione dell'Aia del 1 giugno 1970 sul riconoscimento dei
divorzi e delle separazioni personali, si sono dichiarati soddisfatti dei
risultati conseguiti nell'applicazione della stessa. Altri Stati membri, che
non sono parte di detta convenzione, hanno tuttavia dichiarato di non essere
disposti ad aderirvi. L'opportunit di elaborare una nuova convenzione in
ambito europeo poggia sulle tre seguenti argomentazioni principali:
a) la volont di introdurre norme
uniformi sulla competenza nelle cause matrimoniali;
b) la necessit di introdurre norme
moderne di riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia di
annullamento, divorzio e separazione per tutti gli Stati membri dell'Unione
europea, stabilendo a tal fine un procedimento uniforme;
c) l'esigenza di evitare procedimenti
paralleli in cause matrimoniali in vari Stati membri, attraverso norme sulla
litispendenza, il che costituisce un'importante novit idonea di per s a
giustificare la convenzione e destinata ad impedire decisioni contraddittorie.
Il Consiglio ha convenuto pertanto di avviare negoziati per la conclusione di
una convenzione sull'argomento. Si noti altres che l'articolo 18 della
convenzione dell'Aia del 1970 prevede che gli Stati che ne sono parte possano
concludere convenzioni in materia.
6. Scopo originario della convenzione era l'estensione della
convenzione di Bruxelles del 1968 alle cause matrimoniali. Il punto di
partenza per la sua elaborazione costituito pertanto dal testo della
convenzione di Bruxelles, menzionata in tal senso nel preambolo della presente
convenzione. Non si poteva prescindere da un antecedente tanto importante, che
ha prodotto effetti concreti, in relazione al quale si dispone inoltre di
un'ampia giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunit europee, che
consente anche di valutarne gli aspetti pi controversi per quanto abbiano
attinenza con il presente testo. Tuttavia, la diversit fra le materie
trattate nelle due convenzioni d luogo in taluni casi a differenze notevoli
(ad esempio, la mancanza di un foro generale o l'assenza di un ordine di
priorit tra i criteri di competenza), mentre in altri casi le disposizioni
possono essere pi vicine (ad esempio in materia di litispendenza e di
riconoscimento automatico). Il risultato di conseguenza una convenzione
diversa, sebbene persegua gli stessi obiettivi, ossia unificare le norme di
competenza giurisdizionale internazionale e facilitare il riconoscimento e
l'esecuzione internazionale delle decisioni.
Salvo diversa indicazione, in via di principio formulazioni identiche della
convenzione di Bruxelles del 1968 e di questa convenzione sono considerate
come aventi lo stesso significato e pertanto vale al riguardo la
giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunit europee. Va notato
che, per quanto riguarda le disposizioni il cui testo stato ripreso senza
modifiche dalla convenzione di Bruxelles, non vi era molto da aggiungere alle
relazioni esplicative relative alla convenzione del 1968 e alle successive
modifiche. Si preferito tuttavia riprodurre nella presente relazione le
parti necessarie delle suddette relazioni onde agevolare la consultazione da
parte degli operatori della giustizia e non obbligarli ad utilizzare
contemporaneamente diversi testi.
7. All'inizio degli anni novanta stato svolto un lavoro
di riflessione nel quadro della Cooperazione politica europea allo scopo di
esaminare la fattibilit di una convenzione in materia di dissoluzione o di
scioglimento del vincolo matrimoniale a livello europeo. Sulla base di un
questionario elaborato dalla presidenza del Regno Unito nel 1992 e della
sintesi realizzata al riguardo dalla presidenza danese nel primo semestre del
1993, gli Stati membri hanno proceduto a un primo scambio di opinioni circa
tale possibilit. Durante la presidenza belga, nel secondo semestre del 1993,
prima dell'entrata in vigore del TUE, stato invitato a una riunione del
gruppo il prof. Marc Fallon, in qualit di segretario del gruppo europeo di
diritto internazionale privato, che ha fornito informazioni sul cosiddetto progetto
di Heidelberg elaborato dal suddetto gruppo e cos chiamato perch
adottato in tale citt il 2 ottobre 1993. Il gruppo europeo - un gruppo di
specialisti che ha come unico obiettivo quello di elaborare proposte nel campo
d'intersezione tra il diritto comunitario e il diritto internazionale privato
- aveva adottato una proposta di convenzione concernente la competenza
giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia di famiglia e di
successione, la cui sfera era considerevolmente pi ampia di quella della
presente convenzione. La necessit di ottenere dei risultati e l'evoluzione
degli studi svolti hanno costretto a circoscrivere maggiormente la sfera
concreta dei lavori nell'ambito dell'Unione europea.
8. Nella riunione del 10 e 11 dicembre 1993 il Consiglio
europeo di Bruxelles ha rilevato che l'entrata in vigore del trattato di
Maastricht apriva nuove prospettive ai cittadini europei, il che rendeva
necessario a suo parere un lavoro complementare su taluni aspetti della vita
familiare dei cittadini. In tale prospettiva, il Consiglio europeo ha chiesto
d'intensificare i lavori di riflessione circa la possibilit di estendere il
campo di applicazione della convenzione di Bruxelles del 1968 al diritto di
famiglia. Nel primo semestre del 1994 la presidenza greca ha trasmesso un
questionario agli Stati membri al fine di individuare le linee generali della
convenzione. Alla luce delle risposte ricevute stato preparato un documento
di sintesi, sulla base del quale il Consiglio europeo del giugno 1994 ha dato
mandato per avviare i lavori di preparazione di un progetto di convenzione.
Nel secondo semestre del 1994 la presidenza tedesca ha presentato un progetto
di convenzione riguardante unicamente il divorzio, la separazione e
l'annullamento del matrimonio. Durante tale semestre le delegazioni spagnola e
francese hanno chiesto di far rientrare nel campo di applicazione della
convenzione l'affidamento dei figli.
9. Nella cronistoria della convenzione non possono non
essere menzionati i contatti stabiliti con la conferenza di diritto
internazionale privato dell'Aia. Difatti, mentre nell'ambito dell'Unione
europea era in corso di elaborazione la convenzione concernente la competenza
giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni nelle cause
matrimoniali, la conferenza di diritto internazionale privato dell'Aia
procedeva alla revisione della convenzione del 5 ottobre 1961 sulla competenza
delle autorit e sulla legge applicabile in materia di protezione dei minori.
Era necessario tener conto di ci in considerazione della possibilit di
includere nella nuova convenzione dell'Aia una disposizione relativa alla
competenza delle autorit del paese in cui pronunciato il divorzio ad
adottare misure di tutela dei minori, e ci sebbene i diversi metodi di
lavoro nei due casi obbligassero a seguire procedure diverse. Infatti, mentre
l'Unione europea pu avere lo status di osservatore alla conferenza dell'Aia
(e in tale veste rappresentanti della Commissione e del segretariato del
Consiglio hanno partecipato ai lavori della conferenza), a norma del trattato
della Comunit europea e del trattato sull'Unione europea il contrario non
possibile. Pertanto, a partire dal primo semestre del 1995, sotto presidenza
francese, la troika, il segretariato del Consiglio e la Commissione si sono
riuniti in via informale, a margine delle riunioni ufficiali, con l'ufficio
permanente della conferenza di diritto internazionale privato dell'Aia, tenuto
conto delle relazioni esistenti tra i testi in preparazione nelle due sedi.
I problemi iniziali di relazione tra le due convenzioni in corso di
elaborazione hanno potuto essere via via risolti e il risultato evidente
sia nella convenzione, cui si riferisce la presente relazione, conclusa tra
gli Stati membri dell'Unione europea, sia nella convenzione dell'Aia, del 19
ottobre 1996, concernente la competenza giurisdizionale, la legge applicabile,
il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni, nonch la cooperazione, in
materia di potest dei genitori e di misure per la tutela dei minori, non
ancora entrata in vigore. Il Consiglio dei ministri Giustizia e affari
interni del 25 settembre 1995 aveva convenuto che l'inclusione di
disposizioni in materia di affidamento nella normativa sulle cause
matrimoniali si effettuasse garantendo la complementarit con la convenzione
dell'Aia. Pertanto, dal momento della conclusione della convenzione dell'Aia,
il gruppo ha tenuto conto delle disposizioni di quest'ultima, in particolare
quelle che interessano direttamente la convenzione qui presentata, ossia
l'articolo 10 relativo alla competenza dei giudici che pronunciano
l'annullamento del matrimonio, il divorzio o la separazione personale dei
coniugi ad adottare misure di tutela dei figli, nonch l'articolo 52,
concernente il rapporto tra la convenzione dell'Aia e altre convenzioni e, in
particolare, la possibilit che vari Stati contraenti concludano accordi che
contemplino, per quanto riguarda i minori abitualmente residenti in uno degli
Stati che sono parte di tali accordi, disposizioni sulle materie disciplinate
dalla convenzione dell'Aia.
10. Il testo della convenzione stato elaborato dal gruppo
Estensione della convenzione di Bruxelles, che ha continuato a riunirsi
dal 1993. I negoziati sono stati lunghi e, su alcuni punti, particolarmente
difficili. Nella sessione del Consiglio del dicembre 1997, sotto presidenza
lussemburghese, stato raggiunto un accordo politico definitivo in relazione
ad una serie di disposizioni in base al compromesso finale proposto dalla
presidenza.
Questa , a grandi linee, la storia della laboriosa, ma fruttuosa, gestazione
della convenzione di seguito illustrata.
II. PRESENTAZIONE GENERALE DELLA CONVENZIONE
11. Il primo tema che merita di essere sottolineato riguarda la base giuridica
del testo. In effetti, all'epoca della conclusione della convenzione di
Bruxelles del 1968 l'unica base giuridica era l'articolo 220 del trattato.
Attualmente, oltre a tale articolo, ve ne un altro che pu fungere da base
giuridica della convenzione: si tratta di una nuova disposizione introdotta
dal trattato di Maastricht, l'articolo K.3 in connessione con l'articolo K.1.
Nell'articolo K.1 sono indicate come questioni di interesse comune, ai
fini della realizzazione degli obiettivi dell'Unione, la cooperazione
giudiziaria in materia civile (punto 6). Tale cooperazione contribuisce di
fatto alla realizzazione di uno degli obiettivi dell'Unione, che di sviluppare
una stretta cooperazione nel settore della giustizia (articolo B).
Un siffatto strumento specifico e adeguato alla materia oggetto della
convenzione si configura indubbiamente come una realizzazione importante
basata sulle disposizioni relative alla cooperazione giudiziaria in materia
civile tra gli Stati membri dell'Unione europea. L'articolo K.3 del trattato
stato pertanto adottato come base giuridica della convenzione, sebbene
teoricamente anche l'articolo 220 fosse una base giuridica possibile. Va
segnalato infine che la base giuridica ha inciso sul processo di elaborazione,
ma non ha conseguenze per gli operatori della giustizia n per i cittadini in
merito all'applicazione della convenzione.
La Commissione stata pienamente associata, in base alle disposizioni del
titolo VI, ai lavori del gruppo e, in tal senso, ha partecipato attivamente e
fattivamente all'elaborazione del testo. Al termine dei lavori del gruppo, la
presidenza, in base all'articolo K.6 del trattato sull'Unione europea, ha
sottoposto il testo del progetto di convenzione all'esame del Parlamento
europeo.
Il Parlamento europeo ha espresso il suo parere nella sessione plenaria del 30
aprile 1998. Nel corso del mese di maggio 1998, le istanze corrispondenti del
Consiglio hanno esaminato le opinioni espresse dal Parlamento europeo.
Il 28 maggio 1998 il Consiglio ha adottato la convenzione, che stata
firmata il giorno stesso dai rappresentanti di tutti gli Stati membri.
12. Le preoccupazioni e i principi che hanno guidato
l'elaborazione della convenzione sono menzionati nel preambolo, che sottolinea
i quattro aspetti:
1. La volont di introdurre norme
moderne uniformi sulla competenza giurisdizionale in materia di annullamento
del matrimonio, divorzio e separazione e di agevolare tra gli Stati membri il
riconoscimento rapido e automatico delle decisioni adottate dagli stessi al
riguardo.
2. L'importanza di disporre di norme
di competenza in materia di responsabilit dei genitori nei confronti dei
figli avuti in comune in occasione dei procedimenti in questione e, pertanto,
il riconoscimento rapido e automatico delle decisioni e della loro esecuzione
attraverso un procedimento semplificato.
3. La presa in considerazione dei
principi su cui si basa la convenzione di Bruxelles del 1968. Si tratta
pertanto di una convenzione ispirata alla convenzione di Bruxelles, ma diversa
in ragione della materia trattata.
4. La possibilit di conferire alla
Corte di giustizia delle Comunit europee la competenza a interpretare le
disposizioni della convenzione.
13. Vanno sottolineate due caratteristiche importanti della convenzione:
A) la convenzione uno dei cosiddetti trattati doppi, in quanto
comprende norme di competenza diretta e norme per il riconoscimento e
l'esecuzione di decisioni straniere. ispirata alla convenzione di
Bruxelles, che all'epoca fu rivoluzionaria a tale riguardo, ma introduce
modifiche sostanziali. Essa stabilisce norme di competenza giurisdizionale
internazionale che devono essere rispettate dal giudice d'origine e che lo
portano a dichiarare la propria incompetenza quando non si consideri
competente ai sensi delle disposizioni della convenzione. Con ci si
garantisce ai cittadini la certezza del diritto e si crea un clima di
reciproca fiducia che consente, quindi, l'istituzione di un sistema di
riconoscimento automatico e di un sistema di esecuzione molto semplificato;
B) una volta adottata negli Stati membri secondo le
rispettive procedure ed entrata in vigore, la convenzione si applicher
d'ufficio. Ci significa che l'applicazione di ogni sua disposizione
obbligatoria e sostituisce, a decorrere dall'entrata in vigore, ogni altra
disposizione nazionale o convenzione tra gli Stati interessati nei rispettivi
ambiti costituzionali, con le uniche limitazioni risultanti dalla convenzione
stessa. Nel complesso si tratta di un meccanismo che si fonda e opera nel
diritto interno di ogni Stato membro. Per gli aspetti non contemplati dalla
convenzione si applica pertanto il diritto nazionale.
14. La convenzione si divide in sette titoli:
Come intuibile, il fulcro della convenzione e, di conseguenza, la parte su cui
si incentrato principalmente il dibattito, sono i titoli II e III
(competenza giurisdizionale, riconoscimento ed esecuzione). Inoltre, nella
discussione di queste materie si rispecchia in larga misura tutto il dibattito
sul campo di applicazione (titolo I).
15. Il titolo I della convenzione (campo di applicazione)
comprende un unico articolo, il quale stato oggetto di una lunga
discussione, conclusasi soltanto mediante un accordo politico con il quale
stato stabilito il campo di applicazione materiale della convenzione,
includendovi le vertenze relative all'annullamento del matrimonio, al divorzio
e alla separazione personale, nonch le questioni concernenti l'esercizio
della responsabilit dei genitori sui figli avuti in comune dai coniugi, al
momento della domanda.
16. Il titolo II comprende le norme di competenza
giurisdizionale internazionale diretta, ossia le norme che il giudice
d'origine deve rispettare prima di prendere una decisione su una causa
matrimoniale. Queste disposizioni non incidono tuttavia sulla ripartizione
della competenza territoriale all'interno di uno Stato, n tantomeno sulla
situazione degli Stati in cui il sistema giudiziario non unificato.
L'esistenza di norme di competenza diretta nelle cause matrimoniali
rappresenta senz'altro la novit pi importante della presente convenzione.
Le altre convenzioni che trattano di questa materia si limitano infatti al
riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni e pertanto contemplano
esclusivamente norme di competenza indiretta, ossia relativa all'accertamento
della competenza del giudice d'origine da parte del giudice dello Stato
richiesto.
Questo titolo diviso in quattro sezioni.
a) La sezione 1 comprende le disposizioni relative ai criteri di competenza,
ossia ai criteri di competenza stricto sensu (articoli da 2 a 8). La parte
centrale di tale sezione l'articolo 2, che stabilisce i criteri per le
cause matrimoniali, al quale va aggiunto l'articolo 3, relativo alla
responsabilit dei genitori, completato dall'articolo 4, contenente la norma
specifica che rimanda alla convenzione dell'Aia del 1980. Dopo le disposizioni
relative alla domanda riconvenzionale (articolo 5) e alla conversione della
separazione personale in divorzio (articolo 6), sono trattati, all'articolo 7,
il carattere esclusivo delle competenze di cui agli articoli precedenti e,
all'articolo 8, le cosiddette competenze residue, una disposizione
parallela a quella di cui all'articolo 4 della convenzione di Bruxelles del
1968.
b) La sezione 2 (articoli 9 a 10) tratta le questioni concernenti la verifica della competenza in base ai criteri previsti dalla convenzione e l'accertamento che il convenuto sia in grado di provvedere alla propria difesa.
c) La sezione 3 (articolo 11) riguarda la litispendenza e le azioni
dipendenti.
d) La sezione 4 (articolo 12) riguarda i provvedimenti provvisori e cautelari.
17. Il titolo III la logica conseguenza del titolo II e tratta del
riconoscimento e dell'esecuzione delle decisioni. Se, a prima vista, si poteva
ritenere che una volta risolti i problemi connessi con gli articoli
precedenti, il resto non avrebbe posto difficolt, non stato in realt
cos. Le discussioni si sono incentrate essenzialmente sugli effetti del
riconoscimento automatico in relazione allo stato civile e sui motivi di non
riconoscimento ed esecuzione. Si dovuto altres tener conto che il
riconoscimento si limita allo scioglimento del vincolo matrimoniale, senza
pregiudicare altri aspetti (vedasi punti 22 e 64). L'obbligo di esecuzione ha
pure posto un problema, anch'esso risolto in relazione al campo
d'applicazione. Per quanto riguarda la procedura di esecuzione, sono state
previste disposizioni analoghe a quelle contenute nella convenzione di
Bruxelles.
18. Il titolo IV contiene le disposizioni transitorie, il
titolo V le disposizioni generali, il titolo VI l'interpretazione da parte
della Corte di giustizia e il titolo VII le disposizioni finali.
III. ANALISI DELLE DISPOSIZIONI
TITOLO I A. Campo d'applicazione
Articolo 1 Campo d'applicazione
19. Si tratta del punto essenziale, che condiziona
l'esistenza stessa della convenzione e la sua portata, che, come indicato al
punto 11, comprende norme circa la competenza, il riconoscimento e
l'esecuzione delle decisioni nelle cause matrimoniali. La determinazione del
campo d'applicazione comprende varie questioni, riguardanti sia il tipo di
azioni sia le materie contemplate.
20. Per quanto concerne il tipo di azioni, il paragrafo 1 si
riferisce ai procedimenti civili, escludendo qualsiasi altro tipo di
procedimenti, dato che sono questi di norma i procedimenti avviati in materia
di divorzio, separazione personale e annullamento del matrimonio. Tuttavia con
il termine civili si intende delimitare chiaramente l'oggetto specifico
della convenzione. In realt questo termine deve ritenersi comprensivo dei
procedimenti di carattere amministrativo cui si riferisce il paragrafo 2 del
medesimo articolo, ma non chiaramente dei procedimenti di carattere
strettamente religioso. Ne consegue quanto esposto in appresso:
A. Oltre ai procedimenti giudiziari civili, sono inclusi nel
campo d'applicazione della convenzione altri procedimenti non giudiziari
ammessi in determinati Stati per le vertenze matrimoniali. Si tratta di
procedimenti amministrativi ufficialmente riconosciuti in uno Stato membro. In
Danimarca, ad esempio, esiste, oltre all'iter giurisdizionale, l'iter
amministrativo dinanzi allo Statsamt (consiglio regionale) o dinanzi al Kbenhavns
Overpraesidium (che per Copenaghen ha le stesse funzioni dello Statsamt): per
potervi ricorrere occorre che vi sia una causa di divorzio e che sussista un
accordo tra i coniugi quanto al divorzio e ai temi ad esso connessi
(affidamento, pensioni, ecc.). Avverso le decisioni dello Statsamt e del Kbenhavns
Overpraesidium si pu ricorrere dinanzi al ministero della Giustizia
(direzione di diritto civile), le cui decisioni possono essere oggetto di
ricorso giurisdizionale con i mezzi di impugnazione ordinari. Al riguardo si
pu segnalare che la Finlandia ha adottato nel 1983 un sistema secondo cui le
questioni relative ad affidamento, residenza e diritto di visita possono
essere risolte a margine dei procedimenti giudiziari attraverso un accordo che
deve essere approvato dalla direzione locale del dipartimento degli affari
sociali (8.4.1983/361, sezioni 7, 8, 10, 11 e 12).
Di conseguenza, sulla falsariga dell'articolo 1 della convenzione dell'Aia del
1970 sul riconoscimento dei divorzi e delle separazioni personali, nel testo
precisato che il termine giudice include nell'intero corpo della
convenzione le autorit giudiziarie o non giudiziarie che intervengono nei
procedimenti in materia matrimoniale.
B. Rimangono esclusi dal campo d'applicazione della
convenzione i procedimenti di carattere religioso, la cui importanza pu
aumentare per effetto dell'immigrazione (in caso di matrimoni islamici o hind,
ad esempio).
L'articolo 42 salvaguarda gli accordi conclusi tra alcuni Stati membri e la
Santa Sede (vedasi commento all'articolo 42, punto 120 infra).
21. Per quanto riguarda le materie contemplate, occorre poi
operare una distinzione tra le questioni meramente matrimoniali e quelle
relative alla responsabilit dei genitori.
22. La convenzione si limita ai procedimenti specificamente
relativi al vincolo matrimoniale, ossia l'annullamento del matrimonio, il
divorzio e la separazione personale. Pertanto il riconoscimento delle
decisioni di divorzio o annullamento incide soltanto sullo scioglimento del
vincolo matrimoniale. Essa non tratta, tra l'altro, questioni quali la colpa
dei coniugi, gli effetti del vincolo matrimoniale sul patrimonio o
l'obbligazione alimentare o altre eventuali misure accessorie (diritto al
nome, ecc.), che pur sono connesse con i temi precedenti. In materia di
alimenti, la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione di
decisioni sono contemplati, oltre che da altri strumenti internazionali, dalla
convenzione di Bruxelles del 1968, che contiene una norma particolare sulla
competenza (articolo 5, paragrafo 2); inoltre, in questo contesto, stata
conclusa la convenzione di Roma del 6 novembre 1990 sulla semplificazione
delle procedure relative al recupero dei crediti alimentari, che non ancora
in vigore. Per quanto concerne le altre questioni continuer ad essere
applicata la normativa, interna o internazionale, vigente per gli Stati in
questione.
23. Il tema pi complesso riguarda la responsabilit dei
genitori, poich, mentre l'ordinamento interno di alcuni Stati esige che la
decisione in materia matrimoniale tenga conto delle questioni relative a tale
responsabilit, per altri Stati le questioni matrimoniali e quelle relative
alla protezione dei figli minori seguono vie del tutto diverse, vale a dire la
decisione relativa al matrimonio non riguarda necessariamente la responsabilit
dei genitori e si pu addirittura demandare a una autorit differente la
decisione su quest'ultima. Pertanto in questo settore si sono dovuti
affrontare problemi diversi ed stato arduo giungere all'accettazione, da
parte di tutti gli Stati, del testo di cui al paragrafo 1, secondo trattino,
in base al quale tale questione inclusa nella convenzione in esame
contrariamente alla proposta iniziale di alcune delegazioni di trattarla in un
altro testo. L'inclusione vale per unicamente per le questioni concernenti
la responsabilit dei genitori che risultano connesse con il procedimento
relativo al vincolo matrimoniale, mentre lo stesso in corso (al riguardo
vedasi articolo 3, paragrafo 3).
24. Il primo problema da risolvere stato quello
dell'inclusione del tema della responsabilit dei genitori. Le difficolt,
oltre alla gi menzionata differenza tra gli ordinamenti, derivavano anche
dal fatto che, nell'ambito della conferenza dell'Aia, si stava elaborando la
convenzione del 1996 sulla protezione dei fanciulli. Le conseguenze di questa
situazione si riflettono sul contenuto dell'articolo 3. Il concetto stesso di
responsabilit dei genitori crea problemi, essendo un concetto che deve
essere precisato dall'ordinamento giuridico dello Stato membro in cui
valutata la questione. In materia di alimenti vedasi il punto 22 supra. Il
termine responsabilit dei genitori, che secondo alcuni in diversi paesi
difficilmente traducibile, appare in varie convenzioni internazionali e, in
particolare, nella convenzione dell'Aia del 1996, per cui tale espressione
implica un potenziale di omogeneit.
25. Il secondo problema consisteva nel determinare a chi si
applicasse la disposizione: sussisteva un accordo sul fatto che essa si
estendesse sia ai figli biologici della coppia che ai figli adottivi adottati
da entrambi i coniugi. Ciononostante alcuni Stati hanno avanzato la possibilit
di trattare la responsabilit dei genitori non solo sui figli in comune, ma
anche sui cosiddetti figli della famiglia, il che avrebbe comportato
l'inclusione, ad esempio, dei figli di uno qualsiasi dei coniugi avuti da
unioni precedenti. una fattispecie contemplata nel diritto inglese,
scozzese e olandese. L'opinione prevalsa che ci si debba limitare ai figli
in comune, poich si tratta di procedimenti relativi alla responsabilit dei
genitori strettamente vincolati a una domanda di divorzio, separazione o
annullamento. Una soluzione diversa avrebbe potuto ledere i diritti
fondamentali del padre o della madre che vivesse in un altro Stato membro.
Questa soluzione si concretata nel testo dell'articolo 3, paragrafo 3, che
stabilisce il momento in cui cessa la competenza attribuita alle autorit
dello Stato in cui si decide la causa matrimoniale per quanto attiene alla
responsabilit dei genitori.
La decisione di limitare il campo d'applicazione della convenzione, per quanto
concerne la responsabilit dei genitori, alle decisioni relative ai figli
di entrambi i coniugi non osta a che gli Stati membri decidano
successivamente di applicare criteri di competenza identici a quelli previsti
all'articolo 3 riguardo ai figli della famiglia, che non erano compresi
nella suddetta categoria. La convenzione non pregiudica frattanto i criteri di
competenza applicabili a questa categoria ed pertanto il diritto interno
che disciplina la competenza, il riconoscimento e l'esecuzione di decisioni al
riguardo.
26. Infine, alla luce di altri testi internazionali e in
particolare della convenzione delle Nazioni Unite del 1989 sui diritti del
fanciullo, va inteso che ogni figlio deve essere considerato singolarmente. In
altri termini, bench la questione rientri in linea generale nell'ambito
della convenzione, affinch questa sia applicata occorrer che, per ciascuno
dei figli, sussistano le condizioni previste all'articolo 3.
TITOLO II B. Competenza giurisdizionale
Sezione 1 Disposizioni generali
Articolo 2 Divorzio, separazione personale e annullamento del matrimonio
27. I criteri di giurisdizione adottati rispondono a
necessit di carattere obiettivo, sono adeguati agli interessi delle parti,
si improntano a principi di flessibilit, tengono conto della mobilit delle
persone, cercando in definitiva di favorirle senza compromettere la certezza
del diritto.
Considerate tali necessit, non sorprendente che questo articolo e
l'articolo 3 siano stati prevalentemente al centro dell'ampio dibattito che
sfociato nell'adozione del presente testo. La soluzione adottata il
risultato di un difficile equilibrio in relazione ad alcuni dei criteri di
competenza accolti. Vengono stabiliti i criteri di competenza nelle cause
matrimoniali, prescindendo dalla situazione in cui la validit di un
matrimonio deve essere esaminata nell'ambito di una domanda di annullamento,
allorch uno dei coniugi deceduto o anche dopo il decesso di entrambi,
poich tale situazione non rientra nel campo d'applicazione della
convenzione. Tali casi si pongono, per lo pi, come questioni pregiudiziali
in relazione a una successione. Quest'ultima questione sar disciplinata
dagli strumenti internazionali applicabili in materia, come la convenzione
dell'Aia del 1970 sul riconoscimento di divorzi e separazioni o in base
all'ordinamento interno dello Stato qualora sia possibile in virt di esso.
28. A differenza di quanto avviene nella convenzione di
Bruxelles del 1968, in cui la norma generale prevista all'articolo 2 si
intreccia con quella sulle competenze speciali di cui all'articolo 5, si
ritenuto che, in questo caso, data la specificit della materia affrontata,
non fosse opportuno inserire una disposizione analoga all'articolo 2 della
convenzione di Bruxelles che istituisse un foro generale, n instaurare un
ordine gerarchico dei criteri adottati. logico escludere un foro generale e
una concatenazione di fori dato che, proprio in conseguenza delle crisi
matrimoniali, di solito le situazioni si modificano repentinamente.
Tutto ci ha portato all'adozione di criteri obiettivi, alternativi ed
esclusivi, nel senso specificato in appresso.
Nell'articolo 2 sono inseriti solo criteri obiettivi, fatta salva la verifica
di cui all'articolo 9. Pertanto se un coniuge presenta la sua domanda in uno
Stato membro i cui giudici non sono competenti secondo i criteri di cui
all'articolo 2, la competenza di tali giudici non pu basarsi sul fatto che
l'altro coniuge sia comparso in relazione a tale domanda: sar il giudice a
stabilire se competente o meno e, qualora non lo sia, a rinunciare a
conoscere della causa. Quanto al ruolo della volont, vedasi punto 31 infra
in relazione all'articolo 2, paragrafo 1, lettera a).
Ne consegue che i criteri di cui all'articolo 2 sono tutti enunciati in quanto
alternativi, e l'inclusione nella lettera a) o nella lettera b) non pu
essere interpretata come gerarchica. Infatti la lettera a) si basa sulla
residenza abituale per determinare la competenza giurisdizionale
internazionale, a differenza della convenzione di Bruxelles del 1968 che si
basa sul domicilio. Nella lettera b), in considerazione delle specificit di
alcuni ordinamenti interni, si adotta come criterio di competenza la
cittadinanza o il domicilio, nel senso attribuito a questo termine nel Regno
Unito e in Irlanda. Secondo la convenzione di Bruxelles del 1968, al fine di
determinare il luogo in cui una parte domiciliata, occorre applicare la
legge interna dello Stato del foro (articolo 52). Al riguardo si discusso
se si debba inserire una disposizione analoga in merito alla residenza
abituale: in proposito, vedasi punto 31 infra.
29. I criteri enunciati in questo articolo sono gli unici
utilizzabili per la materia trattata e, quindi, possono essere definiti esclusivi
(al riguardo, vedasi commento sull'articolo 7). Orbene, a questo termine non
pu essere attribuito il senso che esso ha nella convenzione di Bruxelles in
cui, per specifiche materie contemplate all'articolo 16, sono competenti
soltanto i giudici di un determinato Stato, mentre gli altri criteri
costituiscono una gerarchia inferiore. In questo caso il termine esclusivo
deve essere inteso nel senso che possono essere utilizzati soltanto i criteri
enunciati, in modo alternativo e senza alcun ordine gerarchico. Si tratta
quindi di un elenco esauriente e chiuso. Ne consegue che in questo caso non
necessario includere una norma analoga a quella dell'articolo 28, primo comma,
della convenzione di Bruxelles del 1968.
30. Riguardo ai criteri per la determinazione della
competenza dei giudici di uno Stato a decidere nelle cause matrimoniali che
rientrano nel campo d'applicazione della convenzione, si distinguono due
gruppi, che figurano rispettivamente nella lettera a) e nella lettera b). Il
paragrafo 2 dell'articolo 2 si applica alla lettera b) del paragrafo 1 come
pure all'ultimo trattino della lettera a) (riguardo agli effetti della
dichiarazione, vedasi articolo 7 e articolo 8, paragrafo 2).
I criteri contemplati si basano sul principio che esiste un vincolo effettivo
tra la persona e uno Stato membro. La decisione circa l'inclusione di
determinati criteri dovuta al fatto che essi esistono nei diversi
ordinamenti interni e sono accettati dagli altri o all'intento di trovare
punti di accordo accettabili per tutti.
31. Tra i criteri figuranti nella lettera a), la
determinazione della competenza giurisdizionale internazionale in base alla
residenza abituale dei coniugi all'atto della presentazione della domanda
(primo trattino) un criterio ampiamente accettato negli Stati membri e
sulla scorta del quale sar senza dubbio risolta la maggior parte dei casi.
Non crea problemi neppure il criterio di cui al terzo trattino, la residenza
abituale del convenuto, in quanto costituisce il criterio generale di
competenza basato sul principio actor sequitur. Ha ottenuto parimenti ampio
consenso il criterio adottato in caso di domanda consensuale, che figura al
quarto trattino, dato che la domanda pu essere presentata alle autorit
della residenza abituale di uno qualsiasi dei coniugi; in questo caso,
diversamente ancora una volta dalla convenzione di Bruxelles del 1968, occorre
sottolineare il ruolo ridotto attribuito alla volont dei coniugi, che appare
solo in questa forma limitata: logico che sia cos, tenendo conto del
fatto che la disposizione si riferisce alle vertenze in materia matrimoniale.
32. Vi sono stati maggiori problemi quanto all'accettazione
degli altri criteri inclusi in questo paragrafo. In linea di massima non vi
sono state obiezioni circa la competenza dei giudici dello Stato in cui si
trova l'ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora
(secondo trattino). Il problema sorto per alcuni Stati confrontando questa
situazione con quella in cui si trova l'altro coniuge che, a causa della crisi
matrimoniale, spesso ritorna nel paese in cui, prima della celebrazione del
matrimonio, aveva fissato il domicilio o di cui aveva la cittadinanza, ed
soggetto alle limitazioni previste nel quinto e sesto trattino, con tutte le
conseguenze per quanto riguarda la litispendenza (vedasi articolo 11).
Pertanto in queste due disposizioni ammesso, in via eccezionale, il forum
actoris, sulla base della residenza abituale, ma integrata da altri elementi.
Cos nel quinto trattino si ammette la competenza dei giudici dello Stato
membro in cui si trova la residenza abituale dell'attore se questi vi ha
risieduto almeno per un anno. Poich alcuni Stati membri non hanno giudicato
sufficiente la norma formulata in questi termini e tenendo conto della
frequenza dei casi in cui la nuova residenza del coniuge stabilita nello
Stato della cittadinanza o del domicilio, nel senso attribuito a questo
termine nel Regno Unito e in Irlanda, nel sesto trattino previsto che
possano conoscere della causa matrimoniale i giudici dello Stato in cui si
trova la residenza abituale dell'attore se questi vi ha risieduto almeno per
sei mesi immediatamente prima della domanda, purch detto Stato coincida
altres con lo Stato della cittadinanza o del domicilio, nel senso attribuito
a questo termine nel Regno Unito e in Irlanda. Quest'ultima disposizione
stata introdotta a seguito dell'intesa politica del dicembre 1997, allorch
alcuni Stati hanno comunicato formalmente che l'accettazione di questo foro
costituiva un elemento indispensabile di importanza capitale nel quadro di una
soluzione globale di compromesso.
La soluzione tiene conto della situazione del coniuge che ritorna nel suo
paese, senza che si instauri in tal modo un criterio basato unicamente sul
foro dell'attore: da un lato, la cittadinanza o il domicilio dimostra
l'esistenza di un primo vincolo con lo Stato membro in questione; dall'altro,
affinch possa presentare la sua domanda, occorre che egli abbia stabilito in
detto Stato la sua residenza abituale almeno per i sei mesi immediatamente
prima della domanda. In proposito si svolta un'approfondita discussione in
merito alla definizione di residenza abituale, tenendo conto della situazione
del coniuge che, a causa della crisi matrimoniale, ritorna nel suo paese di
origine. L'esistenza del collegamento sar valutata dal giudice. Bench si
sia discussa la possibilit di inserire una norma che definisca il luogo di
residenza abituale in termini analoghi a quelli contenuti nell'articolo 52
della convenzione di Bruxelles del 1968 per quanto riguarda la determinazione
del domicilio, stato infine deciso di non includere una disposizione
particolare in merito. Ciononostante, a prescindere dalla convenzione di
Bruxelles del 1968, si tenuto in particolare conto la definizione data in
varie occasioni dalla Corte di giustizia secondo la quale si tratta del luogo
in cui l'interessato ha fissato, con voluto carattere di stabilit, il centro
permanente o abituale dei propri interessi, fermo restando che, ai fini della
determinazione del luogo di residenza abituale, occorre tener conto di tutti
gli elementi di fatto che contribuiscono alla sua costituzione. In tal modo
sono state respinte le tesi secondo cui era sufficiente la residenza abituale
dell'attore almeno durante un anno in totale nell'arco dei cinque anni
immediatamente precedenti alla domanda, anche se cumulativamente con
cittadinanza o domicilio.
Peraltro la fiducia reciproca, che alla base dell'elaborazione della
presente convenzione cos come della convenzione di Bruxelles del 1968, deve
far superare la riluttanza ad accettare che siano i giudici di un altro Stato
a conoscere delle cause.
33. Parimenti in alternativa ai criteri precedenti, ma
inserita in una lettera diversa [lettera b)] del paragrafo 1 per ragioni
sistematiche, prevista la possibilit che la causa matrimoniale sia
proposta davanti ai giudici dello Stato di cui entrambi i coniugi abbiano la
cittadinanza o in cui abbiano eletto il domicilio comune in modo duraturo.
Questa disposizione richiede un'attenzione e osservazioni particolari.
Occorre innanzitutto sottolineare la necessit che la cittadinanza o il domicile
sia comune a entrambi i coniugi. Alcuni Stati chiedevano che si ammettesse che
tale condizione fosse soddisfatta soltanto da uno dei coniugi. Questa
possibilit stata respinta poich si tratterebbe di un forum actoris
puro, spesso senza alcun tipo di vincolo effettivo con lo Stato in questione,
pertanto sarebbe in contrasto con lo spirito della convenzione.
Il fatto che i giudici dello Stato di cui entrambi i coniugi abbiano la
cittadinanza o in cui abbiano eletto il domicile possano conoscere delle
cause non significa che i giudici possano, in ciascun caso, valutare
l'esistenza dell'uno oppure dell'altro criterio. Gli Stati adottano uno dei
due criteri in base ai rispettivi ordinamenti interni. In altri termini, cos
come la cittadinanza comune pu essere accettabile, ad esempio, per la
Spagna, il domicile lo per il Regno Unito e l'Irlanda.
Proprio per questo motivo, nel paragrafo 2 dell'articolo in esame previsto
che gli Stati membri, all'atto della firma della convenzione, precisino in una
dichiarazione se applicheranno il criterio della cittadinanza o il criterio
del domicile di cui al paragrafo 1, lettera b).
La presente convenzione non contempla le conseguenze derivanti dalla doppia
cittadinanza, in ordine alle quali i giudici di ciascuno Stato applicheranno
quindi le disposizioni di diritto interno nel quadro nella normativa
comunitaria generale vigente in materia.
34. I problemi derivanti dalle diverse versioni linguistiche
della convenzione impongono alcune precisazioni sul termine domicilio
quale compare nel testo in esame ed esclusivamente in relazione a questa
convenzione. L'argomento oggetto dell'articolo 2, paragrafo 3. Sono gi
stati segnalati e sono noti i problemi sorti e le soluzioni trovate
nell'ambito della convenzione di Bruxelles del 1968. In questo caso, dato che
la convenzione riguarda le cause matrimoniali e anche la cittadinanza doveva
figurare tra i criteri per determinare la competenza giurisdizionale
internazionale, non era possibile seguire la stessa impostazione. Mentre per
la nozione di cittadinanza non sussistono gravi problemi, la situazione pi
complessa per quanto riguarda il domicilio, che inserito nel testo in
esame col significato ad esso attribuito nel Regno Unito e in Irlanda. Per
questo motivo nella maggioranza dei testi compare come domicilio, scritto
tra virgolette, per sottolinearne il senso particolare. Resta quindi esclusa
la possibilit di ritenere che esista equiparazione tra questo termine e la
residenza abituale di cui al paragrafo 1.
In un documento particolareggiato la delegazione del Regno Unito ha apportato
alcune precisazioni sul concetto di domicile, unicamente ai fini
dell'applicazione della convenzione, senza voler illustrare il termine in modo
esauriente. Scopo essenziale del domicile creare un collegamento tra
una persona e il paese in cui essa ha dimora in permanenza o a tempo
indeterminato. Esso serve ad assoggettare detta persona all'ordinamento
giuridico di quel paese per molti e svariati aspetti, e principalmente per
quanto riguarda questioni rilevanti che toccano i rapporti di famiglia e la
propriet familiare. Nel Regno Unito le disposizioni di legge intendono
garantire che ogni persona abbia in qualsiasi momento un domicilio, e uno
soltanto. Per tale motivo, oltre a norme per la determinazione del domicilio
dei bambini (domicile of origin), esistono norme per stabilire il domicilio
degli adulti, in relazione sia all'acquisizione di un nuovo domicilio (domicile
of choice), sia alla reviviscenza del domicilio d'origine (revival of the
domicile of origin). Gli stessi principi si applicano nel diritto irlandese.
Articolo 3 Responsabilit dei genitori
35. L'articolo 1 stabilisce che nell'ambito materiale della
convenzione sono inclusi i procedimenti relativi alla responsabilit dei
genitori (in merito all'utilizzazione di tale termine, vedasi commento
sull'articolo 1) connessi con cause di divorzio, separazione personale e
annullamento del matrimonio, mentre l'articolo 3 determina quando e a quali
condizioni le autorit dello Stato i cui giudici sono competenti a decidere
nelle cause matrimoniali in base ai criteri fissati nell'articolo 2 sono
altres competenti per le questioni inerenti alla responsabilit dei
genitori su un figlio avuto in comune. A tal fine l'articolo 3 diviso in
tre paragrafi: i primi due stabiliscono la competenza delle autorit dello
Stato i cui giudici sono competenti per le decisioni in materia matrimoniale;
il secondo disciplina in particolare il caso in cui i figli non risiedono in
tale Stato. Il paragrafo 3 stabilisce il limite temporale di tale competenza.
36. La struttura e il contenuto di questa disposizione
costituiscono il risultato di un difficile negoziato sia dal punto di vista
interno della Comunit sia a livello mondiale, particolarmente in relazione
alla convenzione dell'Aia del 1996. Il fatto che la presente convenzione si
limiti ai figli con residenza abituale negli Stati membri facilita la
compatibilit tra le due convenzioni.
In effetti, una volta risolto tra gli Stati membri il problema relativo
all'inclusione di questa materia nell'ambito della convenzione, sussisteva il
problema di stabilire i criteri di competenza, dato che, mentre nel caso di un
figlio residente abitualmente nello Stato le cui autorit avessero competenza
per le questioni matrimoniali non sorgevano difficolt, diverso era il caso
di un figlio residente abitualmente in un altro Stato membro.
Il quadro ancora pi complesso dato che la convenzione dell'Aia del 1996
dispone, all'articolo 52, paragrafo 2, che la convenzione non pregiudica la
possibilit per uno o pi Stati contraenti di concludere accordi su materie
disciplinate nella stessa, purch riguardino figli minori residenti
abitualmente in uno degli Stati parte di tali accordi. Ne consegue pertanto
che, dopo l'entrata in vigore di entrambe le convenzioni, la convenzione
oggetto della presente relazione esplicativa prevarr per quanto riguarda i
figli minori residenti negli Stati membri dell'Unione europea che siano parte
della convenzione, mentre la convenzione dell'Aia si applicher ai restanti
casi.
37. In tal senso, l'articolo 3, paragrafo 1, non solleva
alcun problema, in quanto stabilisce la competenza internazionale in questioni
inerenti alla responsabilit dei genitori su figli avuti in comune se detti
figli risiedono abitualmente nello Stato membro le cui autorit sono altres
competenti a decidere nelle cause matrimoniali. Va chiarito che in nessun caso
ci implica che in tale Stato le medesime autorit debbano decidere nella
causa matrimoniale e in quella sulla responsabilit dei genitori: il senso
della norma unicamente che siano le autorit di uno stesso Stato a
decidere su entrambi i procedimenti. Di fatto, in alcuni Stati detti organi
sono gli stessi, mentre in altri Stati sono distinti. Agli effetti della
convenzione interessa soltanto che si tratti di autorit di uno stesso Stato
membro e per il resto ci si attiene alla suddivisione funzionale interna delle
competenze.
38. Il paragrafo 2 fissa le condizioni in base alle quali le
autorit dello Stato i cui giudici siano competenti a decidere nelle cause di
divorzio lo siano anche a decidere sulla responsabilit dei genitori quando
il figlio non risieda abitualmente in detto Stato, ma in un altro Stato
membro. Per quest'ultimo caso il paragrafo 2 prescrive la duplice condizione
che almeno uno dei coniugi eserciti la potest sul figlio e che la competenza
di tali giudici sia stata accettata dai coniugi e sia conforme all'interesse
superiore del figlio. Tale disposizione si ispira a quella dell'articolo 10,
paragrafo 1, della convenzione dell'Aia del 1996, garantendo cos che non vi
sia contrasto tra l'articolo 3, paragrafo 2, della presente convenzione e le
correlative disposizioni della citata convenzione dell'Aia. In effetti la
disposizione della convenzione dell'Aia quasi identica, con l'unica
differenza che, per quanto riguarda i genitori, esige che all'inizio del
procedimento uno di essi risieda abitualmente in detto Stato e che, inoltre,
uno di essi eserciti la potest.
La differenza esistente deriva dall'oggetto stesso delle due convenzioni:
mentre la convenzione dell'Aia si riferisce alla protezione dei figli minori,
la convenzione oggetto della presente relazione esplicativa tratta delle cause
matrimoniali e, pertanto, il legame dei genitori con il territorio di uno
Stato ai fini della determinazione della competenza in materia matrimoniale si
basa sui criteri fissati all'articolo 2. L'articolo 3, paragrafo 2, intende
semplicemente contemplare un caso specifico e, a tal fine, la migliore
soluzione apparsa quella di riprendere i criteri stabiliti nella
convenzione dell'Aia.
39. La convenzione non ha inteso consacrare la perpetuatio jurisdictionis del foro del divorzio per quanto riguarda la protezione dei figli avuti in comune e per tale motivo nel paragrafo 3 si stabilisce in quale momento cessa la competenza di cui ai paragrafi 1 e 2, prevedendo tre ipotesi alternative al riguardo. La disposizione si ispirata all'articolo 10, paragrafo 2, della convenzione dell'Aia del 1996, al fine di evitare ogni contrasto tra i due testi.
a) La lettera a) contempla il caso basilare di una decisione concernente una
causa matrimoniale che abbia carattere definitivo, vale a dire che sia passata
in giudicato e non possa essere oggetto di alcun mezzo di ricorso ordinario. A
partire da tale momento e fatto salvo il disposto della lettera b), non
possono essere applicati i paragrafi 1 e 2. La responsabilit dei genitori
dovr quindi essere disciplinata dal diritto interno o dalle convenzioni
internazionali applicabili in materia.
b) Oltre al caso basilare di cui sopra e fatta salva la norma della lettera
c), alla lettera b) si contempla il caso in cui, pur essendo passata in
giudicato la decisione sulla causa matrimoniale ovvero la decisione non pu
essere oggetto di alcun tipo di ricorso, sia ancora pendente il procedimento
relativo alla responsabilit dei genitori; in tale ipotesi ci si dovr
attenere alla data in cui sia passata in giudicato la decisione relativa alla
suddetta responsabilit. La competenza sulla responsabilit dei genitori
potr essere esercitata anche se sia definitiva la decisione sulla domanda di
divorzio, separazione personale o annullamento del matrimonio. Tale
disposizione era necessaria nella convenzione in quanto, laddove in uno stesso
paese intervengano autorit diverse, o anche laddove intervenga un'unica
autorit, pu verificarsi che la decisione nella causa matrimoniale sia gi
passata in giudicato mentre non siano ancora conclusi i procedimenti sulla
responsabilit dei genitori. La competenza per queste materie cessa pertanto
nel momento in cui termina l'ultimo procedimento. I procedimenti sulla
responsabilit dei genitori, una volta iniziati, devono beninteso continuare
fino alla decisione finale. Il fatto che sia stata presa una decisione nella
causa matrimoniale non pu pregiudicare le aspettative createsi nei genitori
e nei figli che il procedimento relativo alla responsabilit dei genitori
possa concludersi nello Stato membro in cui iniziato. Il fine di tale
disposizione, anche se non enunciato esplicitamente, che non vi sia
perpetuatio jurisdictionis, ma neppure che possa essere interrotto un
procedimento sulla responsabilit dei genitori inizialmente connesso con la
causa matrimoniale.
c) La lettera c) contempla il caso residuo o ultimo, ossia quello in cui il
procedimento sia terminato per altre ragioni (ad esempio, ritiro della domanda
di divorzio o morte di uno dei coniugi).
Articolo 4 Sottrazione internazionale di minori
40. Nelle crisi matrimoniali uno dei rischi - forse il
maggiore - riguardo alla protezione dei figli avuti in comune costituito
dal trasferimento all'estero del figlio da parte di uno dei genitori con tutti
i problemi che ne derivano per il suo equilibrio e la sua protezione. In
questo contesto ha avuto particolare importanza la convenzione dell'Aia del 25
ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori.
Tuttavia, le convenzioni sulla protezione dei figli minori come la convenzione
dell'Aia del 1996 o la presente convenzione relativa alle cause matrimoniali,
che includono questioni relative alla protezione, nel momento di crisi
matrimoniale, dei figli avuti in comune, possono incidere negativamente quanto
al ritorno dei minori se non vengono adottate misure adeguate. Questa la
finalit dell'articolo 4 della convenzione oggetto della presente relazione
esplicativa.
41. Nella fattispecie istituita una norma particolare di
competenza con riferimento alla convenzione dell'Aia del 1980, configurando
una situazione diversa da quella contemplata dall'articolo 40, che disciplina
il rapporto con altre convenzioni. Di fatto, mentre l'articolo 39 stabilisce
che la presente convenzione prevale su altre convenzioni concluse tra gli
Stati ogniqualvolta uno Stato sia parte dell'una e delle altre, l'articolo 4
dispone che la competenza ai sensi dell'articolo 3 esercitata conformemente
alle disposizioni della convenzione dell'Aia del 1980, in particolare gli
articoli 3 e 16. In tal modo salvaguardata la residenza abituale, come
criterio di competenza quando, per effetto dell'illecito trasferimento o del
mancato rientro, si prodotto un mutamento della residenza abituale.
Il riferimento ai due suddetti articoli importante per vari motivi, in
primo luogo in quanto l'articolo 3 della convenzione dell'Aia del 1980 dispone
che il trasferimento o il mancato rientro di un minore ritenuto illecito:
a) quando avviene in violazione dei diritti di custodia assegnati ad una
persona, istituzione o ogni altro ente, congiuntamente o individualmente, in
base alla legislazione dello Stato nel quale il minore aveva la sua residenza
abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato rientro
e
b) se tali diritti erano effettivamente esercitati, individualmente o congiuntamente, al momento del trasferimento del minore o del suo mancato rientro, o avrebbero potuto esserlo se non si fossero verificate tali circostanze.
Il diritto di custodia citato al capoverso a) di cui sopra pu in particolare
derivare direttamente dalla legge, da una decisione giudiziaria o
amministrativa, o da un accordo in vigore in base alla legislazione del
predetto Stato.
In secondo luogo il riferimento importante poich le conseguenze
dell'illecito trasferimento o mancato rientro ai fini che ci interessano sono
esposte nell'articolo 16 che prevede quanto segue:
Dopo aver ricevuto notizia di un trasferimento
illecito di un minore o del suo mancato ritorno ai sensi dell'articolo 3, le
autorit giudiziarie o amministrative dello Stato contraente nel quale il
minore stato trasferito o trattenuto non potranno deliberare per quanto
riguarda il merito dei diritti di affidamento fino a quando non sia stabilito
che le condizioni della presente convenzione, relativa al ritorno del minore,
sono soddisfatte, a meno che non venga presentata una istanza, in applicazione
della presente convenzione, entro un periodo di tempo ragionevole a seguito
della ricezione della notizia.
Pertanto, anche se si prodotto un mutamento circa la residenza abituale e
di conseguenza si potrebbe considerare giustificato un ricorso ai criteri
previsti dalla presente convenzione, il fatto che l'articolo 16 della
convenzione dell'Aia debba prevalere impedisce l'adozione di misure tali da
modificare la situazione della responsabilit dei genitori prima che sia
stata presa una decisione sul ritorno o mancato ritorno.
Questo articolo si fonda sul presupposto che gli Stati membri siano parte
della convenzione dell'Aia del 1980. pertanto opportuno che futuri nuovi
Stati membri aderiscano a detta convenzione, ove non ne siano ancora parte.
Articolo 5 Domanda riconvenzionale
42. Questa disposizione contiene la norma tradizionale relativa alla domanda
riconvenzionale, ossia che il giudice davanti al quale pende il procedimento
relativo alla domanda originaria competente anche a esaminare una domanda
riconvenzionale. La limitazione del campo d'applicazione della convenzione e
la frequenza con cui le materie oggetto della medesima sono connesse con altre
rendono necessario precisare che questo risultato si produce qualora entrambe
rientrino nel campo d'applicazione della convenzione. La disposizione deve
essere messa in relazione con l'articolo 11 (vedasi commento su tale articolo
riguardante la litispendenza) per distinguere tra i casi dell'uno e dell'altro
articolo, anche se di fatto spesso gli effetti possono essere identici.
Articolo 6 Conversione della separazione legale in divorzio
43. Vari ordinamenti prevedono la conversione della separazione personale in
divorzio. In particolare vi sono Stati in cui la separazione costituisce un
presupposto indispensabile per ottenere successivamente il divorzio:
normalmente deve trascorrere un certo periodo di tempo tra l'ottenimento della
separazione e il divorzio. Tale distinzione tuttavia non esiste in altri
ordinamenti.
Il gruppo ha formulato questa norma dopo aver esaminato se esistevano altri
casi in cui si potessero presentare domande intese a completare o attualizzare
una decisione relativa al matrimonio. Da tale esame risultato che soltanto
la conversione della separazione personale in divorzio doveva essere coperta
da questa disposizione.
Per questi casi, in base alla disposizione della convenzione, possibile
ottenere la pronuncia del divorzio dai giudici dello Stato competente a norma
dell'articolo 2 oppure dai giudici dello Stato in cui stata ottenuta la
separazione, beninteso qualora la possibilit stessa di conversione non
dipenda dalla convenzione, ma sia prevista dal diritto materiale interno dello
Stato interessato.
Articolo 7 Carattere esclusivo delle competenze di cui agli articoli da 2 a 6
44. Le caratteristiche fondamentali delle competenze oggetto di questa
convenzione sono gi state rilevate nelle osservazioni relative all'articolo
2 (vedasi punto 29 supra), vale a dire che possono essere utilizzati, in
quanto alternativi e senza ordine gerarchico, soltanto i criteri enunciati
negli articoli da 2 a 6. Tuttavia, in questa disposizione si voluto
sottolineare il carattere esclusivo ed escludente di tutti i criteri in base
ai quali nei precedenti articoli viene determinata la competenza delle autorit
di uno Stato. Va tenuto conto del fatto che il carattere esclusivo delle
competenze stabilite si riferisce alle cause matrimoniali e ai problemi
relativi alla responsabilit dei genitori, connessi con tali casi, per cui
non riguarda le norme di competenza in materia di tutela dei minori nei casi
in cui non vi sia connessione con le cause matrimoniali. Il carattere
esclusivo delle competenze non pregiudica le norme contenute nell'articolo 8,
paragrafo 1, e nell'articolo 38, paragrafo 2.
45. Dato che i criteri stabiliti nell'articolo 2 sono la residenza abituale di
un coniuge alle condizioni previste o la cittadinanza ovvero il domicilio
(vedasi dichiarazione di cui all'articolo 2, paragrafo 2, cui fa riferimento
il punto 33 supra), potr essere proposta una domanda dinanzi a un giudice.
La limitazione delle norme in materia di competenza spiana la strada
all'applicazione delle competenze residue di cui all'articolo 8. Quindi, se il
Regno Unito adotta il criterio del domicile e la Spagna quello della
cittadinanza, un coniuge avente la cittadinanza britannica, il domicilio in
Spagna e residenza abituale in Brasile non sar soggetto alle norme
dell'articolo 7 e potr essere oggetto di una domanda presentata ai sensi
dell'articolo 8.
Articolo 8 Competenze residue
46. Le competenze di cui al presente articolo corrispondono alle competenze
esorbitanti cui fanno riferimento gli articoli 3 e 4 della convenzione di
Bruxelles del 1968. Si osservano tuttavia alcune differenze rispetto a quel
testo. Le caratteristiche delle competenze contemplate agli articoli
precedenti hanno reso superfluo l'inserimento di una disposizione analoga al
testo dell'articolo 3 della convenzione di Bruxelles del 1968.
47. Facendo seguito alla disposizione di cui all'articolo 7 (esclusivit
delle competenze di cui agli articoli da 2 a 5) questo articolo contiene una
disposizione riguardante le situazioni contemplate dalla legislazione
nazionale cui si potr far riferimento solo nel contesto di questo stesso
articolo. Per alcuni Stati, quando uno dei due coniugi risiede in uno Stato
non membro e non ricorrano fattispecie contemplate dalla presente convenzione
riguardo ai criteri attributivi di competenza, la competenza dovrebbe essere
determinata secondo il diritto applicabile nello Stato membro in questione.
Per tener conto di questa posizione stata adottata detta soluzione di
carattere integrativo, in virt della quale l'attore cittadino di uno Stato
membro, che risieda abitualmente nel territorio di un altro Stato membro, potr
invocare le norme interne di tale Stato, al pari dei cittadini del medesimo. A
tal fine necessario che il convenuto non abbia la residenza abituale in uno
Stato membro e non abbia n il domicilio n la cittadinanza di uno Stato
membro, a seconda del criterio applicabile nel caso specifico in virt della
dichiarazione relativa all'articolo 2, paragrafo 2 (vedasi supra).
Tali competenze sono state denominate competenze residue, tenendo conto
del loro carattere e del posto che occupano in relazione ai criteri di
competenza stabiliti dalla convenzione. Questa denominazione stata
preferita alla denominazione di controversie extracomunitarie. Vista la
funzione di questo articolo, analoga a quella dell'articolo 4 della
convenzione di Bruxelles, non si inclusa, a differenza dell'articolo 3
della convenzione di Bruxelles del 1968, una enumerazione di tali competenze.
La legislazione interna di alcuni Stati, ad esempio i Paesi Bassi, non prevede
nessuna competenza che possa essere qualificata residua, ai sensi
dell'articolo 2 della convenzione.
Esistono tuttavia competenze di tale natura in altre legislazioni e, a titolo
di esempio, potremmo menzionare le seguenti:
In Germania potrebbero essere qualificate come competenze residue le
competenze di cui ai paragrafi 1, 3 e 4 dell'articolo 606 bis della Zivilprozessordnung
che stabiliscono che i giudici tedeschi sono competenti a livello
internazionale quando: 1) un coniuge cittadino tedesco o lo stato al
momento di contrarre matrimonio; 2) un coniuge apolide con residenza
abituale in Germania; 3) oppure un coniuge risiede abitualmente in Germania,
tranne nel caso in cui la decisione prevista non potesse essere riconosciuta
in nessuno degli Stati a cui appartiene uno dei coniugi.
In Finlandia, a norma della sezione 8 del Laki erist kansainvlisluontoisista
perheoikeudellisista suhteista/Lag angende vissa familjerttsliga frhllanden
av internationell natur (Legge relativa ai rapporti familiari
internazionali) riveduto nel 1987, i giudici finlandesi possono conoscere
della causa matrimoniale anche qualora nessuno dei due coniugi abbia la
residenza abituale in Finlandia nel caso in cui i giudici dello Stato della
residenza abituale di uno dei due coniugi non siano competenti oppure se adire
i giudici dello Stato della residenza abituale comporti difficolt eccessive
e, inoltre, tenendo conto delle circostanze, risulti opportuno assumere la
competenza (forum conveniens).
Per la Spagna si potrebbe citare in proposito solo una delle norme che
figurano nell'articolo 22, paragrafo 3, della Ley Orgnica del Poder Judicial
del 1 luglio 1985, nel senso che si ammette che la domanda sia presentata in
Spagna quando il convenuto spagnolo e ha la residenza in Spagna, senza che
sia contemplato nessuno dei requisiti di cui all'articolo 2, paragrafo 1,
della presente convenzione, cos come l'accettazione espressa o tacita di
giurisdizione di cui all'articolo 22, paragrafo 2. Peraltro, gli altri criteri
delle norme spagnole sulla competenza giurisdizionale internazionale in
materia matrimoniale sono contemplati dalla convenzione, poich dette norme
prevedono che ambedue i coniugi devono avere la residenza abituale in Spagna
al momento della domanda o la cittadinanza spagnola, indipendentemente dal
luogo di residenza, a condizione che la domanda sia proposta di comune accordo
oppure da uno dei coniugi con il consenso dell'altro.
Per la Francia si pu citare l'articolo 14 del Code civil che attribuisce la
competenza ai giudici francesi quando l'attore ha la cittadinanza di tale
paese.
Per quanto riguarda l'Irlanda, i giudici irlandesi sono competenti in materia
di annullamento (sezione 39 del Family Law Act, 1995), di divorzio [sezione 39
del Family Law (Divorce) Act, 1996] e di separazione legale (sezione 31 del
Judicial Separation and Family Law Reform Act, 1989) qualora uno dei due
coniugi sia domiciliato, ai sensi dell'articolo 2, paragrafo 3, in tale Stato
alla data di avvio del procedimento.
Per l'Italia norme di tale natura sono quelle previste agli articoli 3, 4, 32
e 37 della Legge del 31 maggio 1995 n. 218 che riforma il sistema italiano di
diritto internazionale privato.
Nel Regno Unito va operata una distinzione tra i procedimenti di divorzio,
annullamento e separazione e i casi di ordini di affidamento connessi con tali
procedimenti. Per quanto riguarda i procedimenti di divorzio, annullamento e
separazione legale si possono includere in tale articolo i criteri basati sul
domicilio di una delle parti nel Regno Unito al momento della
presentazione della domanda o sulla residenza abituale durante l'anno
immediatamente precedente tale data. Per i procedimenti di divorzio e
separazione prevista la competenza delle Sheriff Courts della Scozia se una
delle parti ha avuto la residenza nella circoscrizione nei 40 giorni
immediatamente precedenti la presentazione della domanda o vi ha risieduto
durante un periodo non inferiore a 40 giorni, scaduto almeno 40 giorni prima
di tale data e non ha, sempre a tale data, una residenza nota in Scozia. Per
quanto riguarda gli ordini di affidamento contenuti in decisioni di divorzio,
annullamento e separazione legale, sono competenti i giudici del Regno Unito,
tra cui le Sheriff Courts in Scozia, ma se adito un giudice al di fuori del
Regno Unito per il relativo procedimento, i giudici del Regno Unito hanno
ampia facolt di dichiarare la propria incompetenza, qualora detto
procedimento sia ancora pendente e, inoltre, lo sia dinanzi a un giudice
competente a norma del diritto interno.
Per quanto riguarda la Svezia, le norme di competenza dei giudici svedesi in
materia di divorzio sono definite nel Lag om vissa internationella rttsfrhllanden
rrande ktenskap och frmynderskap del 1904, modificato nel 1973. In
relazione all'articolo 8 della convenzione i giudici svedesi sono competenti
in materia di divorzio se entrambi i coniugi hanno la cittadinanza svedese, se
l'attore svedese e ha la residenza abituale in Svezia o l'ha avuta in
qualsiasi momento dopo il compimento dei diciotto anni o, in altre
fattispecie, se il governo autorizza che si dirima il caso in Svezia. Il
governo pu concedere tale autorizzazione se uno dei due coniugi svedese o
se l'attore non pu adire i giudici dello Stato di cui ha la cittadinanza.
48. Tenendo conto dei criteri di competenza di cui agli articoli da 2 a 6
della convenzione, il paragrafo 1 indica il limite tra i criteri ai quali la
convenzione attribuisce un carattere esclusivo e il principio
dell'applicazione delle norme interne di competenza, evidenziando in tal modo
i limiti geografici della convenzione. I requisiti stabiliti dal paragrafo 2
dell'articolo 8 devono essere interpretati come segue:
a) per quanto riguarda l'attore, egli deve essere cittadino di uno Stato
membro con residenza abituale in un altro Stato membro. Si stabilisce cos un
principio di assimilazione tra i cittadini degli Stati membri ai fini del
paragrafo 1;
b) per quanto riguarda il convenuto, egli deve soddisfare due condizioni: da
un lato, deve avere la residenza abituale al di fuori degli Stati membri e,
dall'altro, non deve avere n la cittadinanza n il domicilio in uno Stato
membro (secondo i termini della dichiarazione di cui all'articolo 2, paragrafo
2). Entrambe le condizioni devono essere soddisfatte simultaneamente, dato che
in caso contrario sarebbero applicabili alcuni dei criteri previsti
dall'articolo 2.
Sezione 2 C. Verifica della competenza e dell'ammissibilit
Articolo 9 Verifica della competenza
49. Va evidenziata la particolare importanza che nella convenzione ha la
verifica della competenza, che il giudice di origine effettuer d'ufficio,
senza che sia necessario che una parte lo richieda. In effetti, la sensibilit
delle legislazioni interne nei confronti delle questioni matrimoniali
particolarmente rilevante, e persino superiore a quella concernente le materie
patrimoniali contemplate dalla convenzione di Bruxelles del 1968.
Tenendo conto della grande differenza tra le norme interne degli Stati membri
e il margine che offrono le norme sulla legge regolatrice del rapporto,
facile immaginare che la possibilit di scelta offerta dall'articolo 2 per
quanto riguarda i criteri di competenza pu indurre uno dei coniugi a cercare
di presentare la sua domanda in materia matrimoniale dinanzi ai giudici di uno
Stato che, in virt delle sue norme sulla legge regolatrice del rapporto
applichi una legislazione pi favorevole ai suoi interessi. Ne consegue che
il giudice investito a titolo principale deve esaminare la sua competenza, il
che non avviene se il problema discusso in questo Stato membro solo come
eccezione.
In relazione a questo tema vedasi il problema particolare dell'Irlanda per
quanto riguarda il riconoscimento delle decisioni straniere nel commento
all'articolo 46.
Articolo 10 Verifica dell'ammissibilit
50. Lo scopo di questa norma garantire il diritto della difesa. Non
sufficiente la verifica della competenza, prevista dal precedente articolo, ma
necessario stabilire una norma relativa alla verifica dell'ammissibilit,
che implichi la sospensione del procedimento fin quando non si sar accertato
che al convenuto stata data la possibilit di ricevere la domanda
giudiziale in tempo utile perch questi possa presentare le proprie difese
ovvero che stato fatto tutto il possibile in tal senso. Il giudice pu, in
tal modo, accertare la fondatezza della competenza internazionale e, pertanto,
evitare al massimo possibili motivi di diniego del riconoscimento.
51. Questa disposizione si basa sull'articolo 20 della convenzione di
Bruxelles del 1968 e, in relazione al medesimo articolo, sulle disposizioni
della convenzione dell'Aia del 1965 sulla notificazione all'estero. Il
giudice, nell'applicare uno dei fori di competenza previsti nella convenzione,
esamina la sua competenza nei casi di mancata comparizione del convenuto.
stata scelta una formulazione pi semplice di quella contenuta in altre
convenzioni, in cui tuttavia sono inclusi gli elementi fondamentali della
situazione, vale a dire:
a) Esiste un obbligo di sospensione da parte del giudice, non una mera facolt.
b) I diritti della difesa del convenuto sono valutati dal giudice per quanto
riguarda sia il tempo utile per poter presentare le proprie difese sia il
fatto che sia stato esperito tutto il possibile in tal senso.
A seguito della recente firma della convenzione del 26 maggio 1997 relativa
alla notificazione negli Stati membri dell'Unione europea di atti giudiziari
ed extragiudiziali in materia civile o commerciale, prevedibile che, dopo
la sua entrata in vigore, tale convenzione, e in particolare l'articolo 19,
sostituir la disposizione di cui al paragrafo precedente. Vista la
possibilit di un'applicazione anticipata della convenzione del 1997, la
convenzione dell'Aia sar gradualmente sostituita dalla convenzione
dell'Unione europea e non si verificher quindi un'entrata in vigore
generale. Dato che la convenzione del 1997 riprende gli articoli 15 e 16 della
convenzione dell'Aia, il passaggio alla nuova convenzione non comporter
cambiamenti sostanziali.
Sezione 3 D. Litispendenza e azioni dipendenti
Articolo 11 Litispendenza e azioni dipendenti
52. Questa disposizione si basa sull'articolo 21 della convenzione di
Bruxelles ed collegata all'articolo 13 della convenzione dell'Aia del 1996
per quanto riguarda la tutela dei minori. Essa costituisce una delle
disposizioni che fino alla fine sono state oggetto di discussioni e le
difficolt incontrate al riguardo possono essere attribuite a due diversi
motivi.
Da un lato, la giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunit europee
in merito all'articolo 21 della convenzione di Bruxelles del 1968 ha
evidenziato i problemi inerenti alla redazione attuale della norma nonch i
problemi di delimitazione in relazione alla connessione, dato che molti casi
sono stati attratti nella sfera della litispendenza. Non a caso tale articolo
della convenzione di Bruxelles uno degli articoli che saranno esaminati con
particolare attenzione nella revisione congiunta delle convenzioni di
Bruxelles e di Lugano, avviata nel gennaio 1998, anche se per ora si tratta
solo di studi preliminari che non possono interessare il presente testo.
D'altro canto, le differenze tra le legislazioni degli Stati riguardano
particolarmente questo tema. Si deve, per esempio, prendere in considerazione
la situazione di taluni Stati quali Svezia e Finlandia in cui l'unico mezzo
legale di scioglimento del matrimonio tra coniugi viventi il divorzio, dato
che nel loro diritto interno non esiste la separazione n l'annullamento del
matrimonio, anche se alcuni motivi di divorzio in tali paesi corrispondono a
motivi di annullamento in altre legislazioni.
La differenza della normativa degli Stati membri riguarda anche il concetto
stesso di litispendenza. Tale nozione pi ristretta in taluni Stati (come
Francia, Spagna, Italia o Portogallo), in cui sono necessari lo stesso
oggetto, lo stesso titolo e le stesse parti, che in altri Stati in cui la
nozione di litispendenza pi ampia e si riferisce solo allo stesso oggetto
e alle stesse parti.
Stabilito il meccanismo della litispendenza quale mezzo per evitare azioni
parallele e quindi la possibilit di decisioni inconciliabili sulle stesse
questioni, era necessario prevedere una norma che, partendo dal principio base
del prior temporis, potesse trovare una soluzione per i casi di diritto di
famiglia, che sono diversi da quelli del diritto patrimoniale. Non potendosi
risolvere tutti i problemi con la via tradizionale della litispendenza, era
necessaria una nuova formula per raggiungere l'obiettivo perseguito. Dopo
lunghe discussioni, la presidenza lussemburghese ha proposto il testo che
poi stato accettato dagli Stati membri.
53. Il paragrafo 1 contiene la norma tradizionale relativa alla litispendenza,
vale a dire la norma prior temporis, che si applica a tutte le controversie
cui si riferisce la convenzione, a condizione che abbiano il medesimo oggetto
e il medesimo titolo e siano tra le stesse parti. Per evitare il rischio di un
conflitto negativo di competenza, stato stabilito che il giudice
successivamente adito sospende d'ufficio il procedimento finch quello
preventivamente adito dichiari la propria competenza.
54. Il paragrafo 2 rappresenta una novit e risponde specificamente alle
differenze tra le legislazioni degli Stati in materia di separazione, divorzio
e annullamento del matrimonio. La disposizione del paragrafo 2 si riferisce
alle cosiddette azioni dipendenti e potrebbe qualificarsi come falsa
litispendenza.
La soluzione adottata, proposta dalla presidenza lussemburghese quale
soluzione di compromesso, va esaminata segnatamente in relazione al paragrafo
3, in quanto i casi che rientrano nel paragrafo 1 possono risultare
relativamente scarsi. La soluzione adottata stata considerata preferibile
rispetto all'altra soluzione proposta, che consisteva nel mantenere la forza
d'attrazione della giurisdizione che produce i maggiori effetti, ai fini della
certezza del diritto e per evitare problemi agli Stati in cui non esiste n
la separazione personale n l'annullamento. Secondo altri sarebbe stata
preferibile una disciplina pi flessibile, sul tipo di quella contenuta nella
convenzione di Bruxelles del 1968 per i casi di connessione.
Ad una prima lettura il paragrafo 2 potrebbe sembrare ripetitivo o non
necessario, dato che si adotta la stessa soluzione del paragrafo 1 per i casi
in cui le domande non hanno lo stesso oggetto. Tale valutazione sarebbe
erronea in quanto, a differenza del paragrafo 1 che comprende anche la
responsabilit dei genitori, l'ambito del paragrafo 2 stato
intenzionalmente limitato al divorzio, alla separazione personale e
all'annullamento del matrimonio: solo in relazione ad essi viene applicata la
norma della litispendenza in caso di domande non aventi il medesimo oggetto.
55. Il paragrafo 3 stabilisce le conseguenze della dichiarazione di competenza
da parte del giudice preventivamente adito. Tale disposizione contiene una
norma generale che stabilisce che il giudice successivamente adito dichiara la
propria incompetenza a favore del giudice preventivamente adito. Essa contiene
inoltre una norma particolare che stabilisce che la parte che ha proposto la
domanda davanti al giudice successivamente adito pu proporre tale domanda,
ove lo desideri, davanti al giudice che ha dichiarato la propria competenza in
quanto preventivamente adito. L'inizio della seconda frase del paragrafo 3 (in
tal caso) va interpretato nel senso che solo quando il giudice
successivamente adito dichiara la propria incompetenza la parte che ha
proposto la domanda ha la possibilit di proporla davanti al giudice che ha
dichiarato la propria competenza, in quanto preventivamente adito. La norma
inclusa nel paragrafo 3 rientra nell'accordo politico raggiunto nel dicembre
1997 e pertanto il gruppo di lavoro si limitato a redigerla nella forma
adeguata. Va tuttavia rilevato che alcuni membri del gruppo non condividevano
l'ampia portata conferita a questo paragrafo 3 e preferivano limitare ai casi
di cui al paragrafo 2 la possibilit concessa alla parte che ha proposto la
domanda davanti al giudice successivamente adito.
Va comunque segnalato che la norma di cui al paragrafo 3 del presente articolo
diversa da quella di cui all'articolo 5 (domanda riconvenzionale). In
effetti, la norma di cui all'articolo 5 una norma di competenza, mentre la
norma di cui all'articolo 11 una norma per l'applicazione delle norme di
competenza nei casi di azioni dipendenti. Va rilevato, inoltre, che essa opera
in modo distinto, in quanto si avranno casi in cui non potr essere
presentata una domanda riconvenzionale (ad esempio non essendo il momento
opportuno), mentre sar sempre possibile applicare la norma del paragrafo 3
dell'articolo 11.
56. A seguito dell'inclusione della norma relativa alle azioni dipendenti
stato soppresso l'articolo relativo alla connessione, in quanto tutte le
fattispecie che rientrano nella materia oggetto della presente convenzione
sono contemplate da tale disposizione.
57. Va sottolineato che, in base a tale norma, il giudice successivamente
adito deve sempre dichiarare la propria incompetenza a favore del giudice
preventivamente adito, anche se nel diritto interno dello Stato membro in
questione non sono previsti n la separazione n l'annullamento. Ad esempio,
in caso di una domanda di divorzio presentata in Svezia e una domanda di
annullamento presentata in Austria, la giurisdizione austriaca dovrebbe
dichiarare la propria incompetenza anche se il diritto svedese non contempla
disposizioni in materia di annullamento del matrimonio. Tuttavia, una volta
passata in giudicato la decisione di divorzio in Svezia, l'interessato pu
adire un giudice in Austria per assicurarsi che gli effetti del divorzio, che
a norma del diritto austriaco si configurerebbe come annullamento, siano
necessariamente effetti ex tunc diversamente dal divorzio che produce soltanto
effetti ex nunc, tenendo parimenti conto che il riconoscimento in virt di
questa convenzione si limita alla modifica dello stato civile (vedasi punto
60, infra). Lo stesso principio si applicherebbe nella situazione inversa. La
convenzione cio non osta a che una decisione austriaca relativa
all'annullamento del matrimonio possa essere oggetto in Svezia di una
successiva decisione giudiziaria secondo cui l'annullamento ha gli stessi
effetti di una decisione di divorzio pronunciata in Svezia. Gli stessi
problemi non si porrebbero invece per una separazione dato che, pur
trattandosi, del pari, di un istituto non previsto nel diritto svedese, il
divorzio produce effetti che vanno oltre quelli della separazione e che si
sovrappongono agli effetti della medesima.
Sezione 4 E. Provvedimenti provvisori e cautelari
Articolo 12
58. Circa la norma sui provvedimenti provvisori e cautelari, va osservato che
non soggetta alle norme di competenza della convenzione in relazione ai
procedimenti che rientrano nella sua sfera e l'articolo si applica solo in
casi urgenti. Tale disposizione si ispira all'articolo 24 della convenzione di
Bruxelles del 1968, ma va oltre quanto dallo stesso disposto. Anche se
l'articolo 24 della convenzione di Bruxelles pone taluni problemi attualmente
esaminati nell'ambito del processo di revisione delle convenzioni di Bruxelles
e di Lugano, si preferito, in questa sede, non modificare la disposizione e
neppure inserire alcune delle proposte fatte al riguardo. In questo, come in
altri casi analoghi, si esaminer in futuro in quale forma e in quale modo
possono essere inseriti gli eventuali miglioramenti apportati alla
corrispondente disposizione della convenzione di Bruxelles.
59. Per quanto riguarda il contenuto della norma, va segnalato che i
provvedimenti provvisori e cautelari, anche se sono adottati in relazione a
procedimenti inclusi nell'ambito della convenzione e sono applicabili soltanto
in caso di urgenza, si riferiscono sia alle persone che ai beni e si estendono
quindi a materie non contemplate dalla convenzione ove si tratti di azioni
previste dalle norme nazionali. Le differenze rispetto alla convenzione di
Bruxelles sono notevoli, dato che in tale convenzione i provvedimenti di cui
all'articolo 24, lettera a), si limitano alle materie che rientrano nella
sfera della convenzione; le misure di cui alla lettera b) producono invece
effetti extraterritoriali. I provvedimenti da adottare sono assai ampi, in
quanto possono riguardare sia le persone presenti sia i beni situati nello
Stato in cui essi vengono adottati, nel caso in cui veramente necessario
nelle cause matrimoniali. La convenzione non contiene indicazioni sul tipo di
provvedimenti e neppure sui loro collegamenti con la domanda matrimoniale. I
provvedimenti possono pertanto incidere anche su materie che esulano dal campo
d'applicazione della convenzione. La norma considerata demanda la competenza
per questi aspetti al diritto nazionale, in deroga a quanto disposto nella
prima parte della convenzione. La norma precisa che detti provvedimenti
possono essere adottati dai giudici di uno Stato anche se la competenza a
conoscere della causa spetta al giudice di un altro Stato. I provvedimenti
cessano di avere efficacia quando l'autorit competente emani una decisione
sulla base di uno dei criteri di competenza previsti dalla convenzione e detta
decisione sia riconosciuta (o eseguita) in applicazione della convenzione.
Altri provvedimenti relativi a materie escluse dall'ambito della convenzione
continuano a applicarsi finch un giudice competente non adotti le decisioni
del caso, ad esempio riguardo ai regimi matrimoniali.
La norma contenuta in questo articolo si limita a stabilire effetti
territoriali nello Stato in cui sono adottati i provvedimenti.
TITOLO III F. Riconoscimento ed esecuzione
Articolo 13 Definizione del termine decisione
60. Le disposizioni dell'articolo riprendono in parte quelle dell'articolo 25
della convenzione di Bruxelles del 1968. Si tratta di stabilire, ai fini del
riconoscimento e dell'esecuzione, che cosa si intendesse per decisione.
Allo scopo, oltre alla definizione generale inserita nel paragrafo 1, si
aggiunto nel paragrafo 2 il chiarimento che le norme contenute nel titolo III
si applicano altres alla decisione concernente le spese per i procedimenti
nonch alla determinazione dell'importo delle stesse. Ai fini di questo
articolo occorre tener presente che esso include le decisioni emanate dai
giudici di cui all'articolo 1, paragrafo 2 (vedasi punto 19 supra).
In alcune versioni si utilizza un solo termine per riferirsi alla decisione
adottata nello Stato di origine e a quella relativa all'exequatur. In altre si
utilizzano termini diversi per l'uno e l'altro caso.
Si discusso a lungo se il termine decisione includesse soltanto le
decisioni positive o comprendesse anche quelle negative adottate in uno Stato
membro, ossia quelle che non abbiano condotto a un divorzio, a una separazione
personale o a un annullamento del matrimonio. Tenuto conto, da un lato, che il
mandato ricevuto riguardava l'elaborazione di una convenzione che facilitasse
il riconoscimento e l'esecuzione di decisioni di divorzio, separazione
personale o annullamento del matrimonio e, dall'altro, viste le grandi
differenze che sussistono tra gli Stati membri in materia di divorzio e
separazione, il termine decisione si intende riferito soltanto alle
decisioni positive, vale a dire a quelle che abbiano condotto a un divorzio, a
una separazione personale o a un annullamento del matrimonio. Quanto alle
decisioni sulla responsabilit dei genitori che rientrano nell'ambito della
convenzione e sono soggette alle norme in materia di competenza di cui
all'articolo 3, va osservato che alcune decisioni positive possono avere
effetti negativi riguardo alla responsabilit dei genitori per una persona
diversa da quella a favore della quale stata emanata la decisione. Una
decisione di questo tipo rientra ovviamente nell'ambito della convenzione.
Particolare attenzione meritano le decisioni di divorzio emesse dai giudici
olandesi e belgi. Il diritto olandese prevede che le decisioni di divorzio
siano registrate perch il divorzio diventi effettivo. Se non si provvede
alla registrazione entro sei mesi dalla data della decisione, quest'ultima
perde autorit di cosa giudicata. Nel diritto belga (articoli 1275, 1303,
1309 e 1310 del Code judiciaire/Gerechtelijk Wetboek), la parte dispositiva
della decisione di divorzio o separazione deve essere trascritta nel registro
dello stato civile nel termine di un mese dalla notifica della decisione
all'ufficiale dello stato civile, requisito di legge non previsto per le
decisioni di annullamento del matrimonio; comunque la mancata trascrizione
della decisione osta unicamente a che il divorzio sia opponibile a terzi.
Spetta agli ordinamenti interni precisare che cosa si intende per misure
relative alla responsabilit dei genitori. Al riguardo vedasi il commento
all'articolo 1.
Per quanto concerne le spese, si deve tenere presente la norma che figura
nell'articolo 38, paragrafo 1, riguardo all'applicazione della convenzione
dell'Aia del 1954 concernente la procedura civile e della convenzione dell'Aia
del 1980 volta a facilitare l'accesso internazionale alla giustizia.
61. Il paragrafo 3 risponde a un obiettivo preciso. Nella convenzione di
Bruxelles del 1968, dopo il titolo relativo al riconoscimento e
all'esecuzione, figura un titolo specifico per gli atti autentici e le
transazioni giudiziarie, nei confronti dei quali il non riconoscimento o la
non esecuzione si ha soltanto per motivi di ordine pubblico. Inizialmente
stata considerata la possibilit di seguire qui la stessa impostazione oppure
di sopprimere la norma. Dopo aver esaminato le legislazioni nazionali si
visto per che, mentre per alcuni Stati la norma in questione non si
dimostrava necessaria nella prassi, per altri Stati era indispensabile, ad
esempio in relazione alle fattispecie che si riscontrano in Scozia o agli
accordi in materia di affidamento approvati dall'autorit amministrativa
competente in Finlandia. Valutate le soluzioni possibili al riguardo non
apparso giustificato rifarsi alla convenzione di Bruxelles e si ritenuto pi
adeguato includere nell'articolo 13 il paragrafo 3 che equipara gli atti
autentici ricevuti ed aventi efficacia esecutiva in uno Stato membro nonch
le transazioni concluse davanti a un giudice nel corso di un procedimento ed
aventi efficacia esecutiva nello Stato membro d'origine alle decisioni di
cui al paragrafo 1 dello stesso articolo.
Nel Regno Unito gli atti autentici, bench riconosciuti in tutte le
giurisdizioni ai fini dell'esecuzione, si possono avere soltanto nel quadro
del sistema giuridico scozzese. Si deve trattare di atti la cui efficacia
esecutiva sia stabilita da una autorit pubblica e che possano essere
iscritti nei registri dello stato civile esistenti nelle Higher Courts della
Scozia, denominati Books of Council and Session e Books of the Sheriff Court.
Con tale iscrizione gli atti in questione acquisiscono efficacia di decisione
giudiziaria. Tali strumenti della prassi scozzese in materia di diritto di
famiglia possono riguardare tutti gli aspetti della ridefinizione degli affari
dei coniugi dopo il divorzio. Comprenderanno quindi anche materie non
contemplate dalla presente convenzione, come i regimi matrimoniali, e possono
per includere anche materie relative ai figli non contemplate nell'ambito
della responsabilit dei genitori. Si opera cos una distinzione rispetto
agli accordi eventualmente conclusi tra genitori non uniti da vincolo di
matrimonio per quanto concerne la responsabilit dei genitori nei confronti
dei figli, disciplinata dall'articolo 4 del Children (Scotland) Act 1995.
Sebbene in pratica l'eccezione di ordine pubblico, ove il ricorso a essa sia
ritenuto necessario, possa risultare sufficiente a bloccare gli effetti di
tali soluzioni in materia di stato civile in altri Stati, non sembrato
appropriato includere una norma come quella contemplata all'articolo 50 della
convenzione di Bruxelles poich, trattandosi del diritto di famiglia, ci
possono essere altri motivi per il non riconoscimento delle stesse [vedasi ad
esempio l'articolo 15, paragrafo 2, lettera b)] e perci la questione del
loro non riconoscimento va esaminata insieme alle cause del non riconoscimento
delle decisioni giudiziarie.
Sezione 1 G. Riconoscimento
Articolo 14 Riconoscimento delle decisioni
62. Le disposizioni di questo articolo si ispirano a quelle dell'articolo 26
della convenzione di Bruxelles del 1968. Esiste tuttavia una differenza
fondamentale, vista la materia della presente convenzione, inerente in
concreto agli effetti che il riconoscimento comporta. Mentre c'era assenso
sulla disposizione di cui al paragrafo 1, implicante il riconoscimento
automatico, ossia il riconoscimento che non comporta alcun procedimento
specifico, in tutti gli Stati membri, delle decisioni rese in uno qualsiasi di
essi, non si era d'accordo su quali dovessero essere gli effetti e, in
particolare, sull'aspetto pi importante in materia, ossia l'aggiornamento
delle iscrizioni nello stato civile.
63. Per detto motivo, solo dopo lunghe discussioni si potuto giungere a un
accordo sul paragrafo 2 dell'articolo 14, secondo il quale per l'aggiornamento
delle iscrizioni nei registri dello stato civile di uno Stato membro non
necessario alcun procedimento ed sufficiente una decisione definitiva al
riguardo pronunciata in un altro Stato membro. Non si tratta quindi di un
riconoscimento giudiziario ma piuttosto di un caso di riconoscimento di
iscrizione.
Nel redigere tale disposizione si tenuto conto dell'articolo 8 della
convenzione sul riconoscimento delle decisioni relative al vincolo
matrimoniale dell'8 settembre 1967, elaborata nell'ambito della commissione
internazionale dello stato civile. Ci costituisce certamente un cambiamento
importante che il cittadino europeo apprezzer in tutta la sua portata, dato
che si tratta dell'effetto pi frequentemente perseguito e che dopo l'entrata
in vigore della convenzione si avr un risparmio di tempo e denaro, poich
l'aggiornamento dei registri dello stato civile avverr senza necessit di
altre decisioni, il che costituisce un passo in avanti notevole rispetto alla
convenzione di Bruxelles del 1968. Va osservato che necessario che si
tratti di una decisione definitiva, ossia senza possibilit di mezzi di
impugnazione ordinaria secondo la legge dello Stato di origine, il che
costituisce pure una differenza rispetto alla convenzione di Bruxelles del
1968. Vedasi l'articolo 33, paragrafo 3, per quanto attiene ai documenti da
presentare.
64. Come gi precisato nell'ambito dell'articolo 1 per quanto concerne il
campo di applicazione della convenzione in relazione alle materie contemplate,
va qui osservato che il riconoscimento cui fa riferimento il presente articolo
non riguarda le questioni relative alla colpa dei coniugi, a regimi
matrimoniali, alimenti o altre conseguenze economiche, o di altro tipo,
comprese nella decisione. Si tratta unicamente del riconoscimento dello
scioglimento del vincolo matrimoniale e della separazione legale dei coniugi
(vedasi punto 22, supra). In relazione ai provvedimenti provvisori, vedasi
l'articolo 12, punto 59, supra.
65. Come gi precisato nella convenzione di Bruxelles del 1968, possibile
la constatazione o l'impugnazione del riconoscimento della decisione
straniera, per cui si segue il procedimento previsto per l'esecuzione, in base
alle disposizioni del paragrafo 3. La nozione di parte interessata a
chiedere che si stabilisca se la decisione deve essere, o non pu essere,
riconosciuta, va intesa in senso lato, in relazione al diritto interno
applicabile: pu considerarsi tale il pubblico ministero, o un'autorit
analoga, se lo nello Stato in cui chiesto o impugnato il riconoscimento.
66. La norma sul riconoscimento incidentale rispecchia, con alcune modifiche,
quella di cui all'articolo 26 della convenzione di Bruxelles. Per motivi di
semplicit si considerato opportuno che il giudice che pu conoscere
della questione principale avesse anche competenza a pronunciarsi sul
riconoscimento di una decisione di tipo incidentale.
Articolo 15 Motivi di non riconoscimento
67. In corrispondenza di quanto previsto all'articolo 27 della convenzione di
Bruxelles del 1968, in questo articolo sono stabiliti i motivi per il non
riconoscimento o la non esecuzione. Vista la materia trattata nella presente
convenzione si dovuto tener conto qui anche dei motivi di non
riconoscimento di cui all'articolo 23 della convenzione dell'Aia del 1996, per
agevolare in tal modo, a tempo debito, l'applicazione omogenea delle due
convenzioni. Nonostante la posizione di alcuni Stati, secondo cui i motivi di
rifiuto del riconoscimento avrebbero dovuto avere carattere facoltativo, la
maggioranza degli Stati ha deciso per il carattere obbligatorio, come
nell'articolo 27 della convenzione di Bruxelles. Alle norme previste in questo
articolo debbono aggiungersi le limitazioni di cui all'articolo 16 e il
riferimento all'articolo 43.
68. La struttura di questo articolo pu forse stupire. Infatti nel paragrafo
1 si definiscono i motivi del non riconoscimento delle decisioni in materia di
divorzio, separazione personale e annullamento del matrimonio, mentre nel
paragrafo 2 sono definiti i motivi del non riconoscimento delle decisioni
relative alla responsabilit dei genitori rese in occasione di un
procedimento in materia matrimoniale. La suddivisione deriva dal fatto che
dette decisioni, bench siano le une e le altre strettamente connesse con il
procedimento in materia matrimoniale, possono essere rese da autorit
differenti, secondo la ripartizione interna delle competenze nello Stato di
origine. Un'altra ragione a favore della separazione il fatto che l'oggetto
del procedimento in materia matrimoniale e quello del procedimento relativo
alla responsabilit dei genitori sono diversi e quindi i motivi di non
riconoscimento differiscono nei due casi. Perci risultato opportuno porre
in paragrafi separati i motivi di non riconoscimento delle une e delle altre.
69. Quanto al non riconoscimento delle decisioni di divorzio, separazione o
annullamento del matrimonio il motivo principale , come di consueto, il
fatto che le stesse risultino manifestamente contrarie all'ordine pubblico
dello Stato richiesto. Gli Stati membri non intendono rinunciare a tale norma,
sebbene l'esperienza dimostri che la corrispondente disposizione dell'articolo
27, punto 1, della convenzione di Bruxelles non ha avuto rilevanza pratica.
Tuttavia la sensibilit in relazione ai principi fondamentali su cui si
basano i motivi di ordine pubblico meno acuta nelle vertenze di tipo
patrimoniale che in quelle di tipo familiare. Nella fattispecie poi si deve
tener presente che l'articolo 18 della presente convenzione osta a che la
decisione sia oggetto di un riesame del merito, l'articolo 17 proibisce che
una sentenza straniera possa non essere riconosciuta per il fatto che lo Stato
richiesto non preveda per i medesimi fatti il divorzio, la separazione o
l'annullamento e l'articolo 16, paragrafo 3, stabilisce che il criterio
dell'ordine pubblico non pu essere applicato alle norme sulla competenza.
Va tuttavia segnalato che gli Stati hanno mostrato di considerare la materia
particolarmente sensibile, viste le notevoli divergenze esistenti nei
rispettivi ordinamenti circa il divorzio. Di fatto gli Stati membri nei quali
il vincolo matrimoniale sciolto pi facilmente temevano che le loro
decisioni non fossero riconosciute negli Stati membri in cui le norme sono pi
rigide. Per offrire garanzie sufficienti in entrambi i casi istituito un
sistema in cui, da un lato, si mantiene il non riconoscimento se
manifestamente contrario all'ordine pubblico dello Stato richiesto [articolo
15, paragrafo 1, lettera a)] ma, dall'altro, nell'articolo 17 stabilito che
il riconoscimento non pu essere rifiutato perch per i medesimi fatti non
sia previsto il divorzio, la separazione personale o l'annullamento del
matrimonio (vedasi commento all'articolo 17). Nel momento del riconoscimento,
il giudice competente deve valutare la decisione resa nello Stato di origine
esaminandola alla luce delle disposizioni citate nel primo paragrafo di questo
punto. Tale soluzione si ispira a quella adottata nella convenzione dell'Aia
del 1970 sul riconoscimento dei divorzi e delle separazioni personali, della
quale alcuni Stati membri sono parte.
In merito a questo tema si veda anche la dichiarazione formulata dall'Irlanda
(vedasi al riguardo l'articolo 46, paragrafo 2; si consideri inoltre la
connessione con l'articolo 8 per quanto riguarda la verifica della competenza
da parte del giudice di origine).
70. Nel paragrafo 1, lettera b), il motivo di non riconoscimento contemplato
quello che ha dato luogo al maggior numero di non riconoscimenti ai sensi
della convenzione di Bruxelles del 1968, (articolo 27, punto 2) e di
conseguenza al maggior numero di problemi e di vertenze davanti alla Corte di
giustizia sul tema in questione. Si tratta del non riconoscimento nel caso in
cui il convenuto sia contumace in quanto la notifica non avvenuta
regolarmente e in tempo utile per consentirgli di presentare le proprie
difese. Nella fattispecie si aggiunto un elemento alla norma ivi prevista.
Di fatto, secondo la disposizione, si deve procedere al riconoscimento, che
costituisce in ultima analisi la conseguenza normale del corretto
funzionamento della convenzione, quando il convenuto ha accettato
inequivocabilmente la decisione, ad esempio qualora abbia contratto un nuovo
matrimonio.
71. La incompatibilit della decisione di riconoscimento con altre decisioni
oggetto di due diverse disposizioni, di cui rispettivamente alle lettere c)
e d) del paragrafo 1. Diversamente da quanto previsto all'articolo 27, punto
5, della convenzione di Bruxelles del 1968 non necessario che oggetto e
titolo siano identici.
Nella prima disposizione si fa riferimento all'incompatibilit della
decisione con una decisione resa in un procedimento tra le medesime parti
nello Stato membro richiesto, indipendentemente dal fatto che la decisione
resa in quest'ultimo sia precedente o successiva a quella resa nello Stato di
origine della stessa. Si pone un problema particolare nel caso in cui una
decisione riguardi il divorzio e un'altra la separazione. Un esempio pu
chiarire il concetto. Si ipotizzi il caso di una decisione di separazione
pronunciata nello Stato A e di una successiva decisione di divorzio resa nello
Stato B. Se vi la richiesta di riconoscimento di questa seconda decisione
nello Stato A, tale riconoscimento non pu essere rifiutato adducendone
l'inconciliabilit con la decisione precedentemente resa nello Stato A, in
quanto la separazione pu essere considerata una fase preliminare al divorzio
e pertanto non vi sarebbe conflitto con una successiva decisione di divorzio.
Se per la decisione di separazione emessa nello Stato A fosse invece chiesto
il riconoscimento nello Stato B in cui il vincolo matrimoniale stato
sciolto con decisione di divorzio, il riconoscimento dovrebbe essere rifiutato
poich la decisione di separazione sarebbe sostituita da una decisione di
divorzio in quest'ultimo Stato. Questa interpretazione presenta il vantaggio
di garantire che la situazione matrimoniale dei coniugi venga trattata in modo
identico nei quindici Stati membri. Secondo un'altra interpretazione i coniugi
potrebbero esser considerati divorziati in quattordici Stati membri e solo
separati legalmente nello Stato A.
Nella seconda si fa riferimento ai casi in cui la decisione riguardante le
medesime parti, resa in un altro Stato membro o in uno Stato non membro,
risponda a due criteri: a) sia stata resa precedentemente; b) soddisfi le
condizioni necessarie per essere riconosciuta nello Stato membro richiesto. Un
esempio pu chiarire i casi ipotizzati. In uno Stato non membro E
pronunciata una decisione di separazione che ha i requisiti per essere
riconosciuta nello Stato membro B. Successivamente, nello Stato membro C, si
pronuncia una decisione di divorzio tra gli stessi coniugi, decisione di cui
si chiede il riconoscimento nello Stato membro B. In tal caso la decisione di
divorzio resa nello Stato membro C non inconciliabile con la precedente
decisione di separazione legale emessa nello Stato non membro E ed
riconosciuta nello Stato membro B. Inversamente, quando cio nello Stato non
membro E stata pronunciata una decisione di divorzio e successivamente
viene resa una decisione di separazione nello Stato membro C, lo Stato membro
B rifiuter il riconoscimento di quest'ultima in quanto inconciliabile con
una decisione di divorzio pronunciata nello Stato non membro E che soddisfi le
condizioni per il riconoscimento nello Stato membro B.
72. In merito alle decisioni relative alla responsabilit dei genitori,
intese in senso lato e comprese quindi non soltanto le decisioni giudiziarie
ma anche quelle di qualsiasi altro tipo adottate da organi differenti, purch
siano connesse con il divorzio, i motivi di non riconoscimento figurano nel
paragrafo 2. Oltre all'osservazione di carattere generale sopra formulata per
giustificare la separazione tra questi motivi e quelli attinenti alle
decisioni in materia matrimoniale, sui motivi in parola giova formulare alcune
osservazioni particolari.
73. Circa la nozione di ordine pubblico, che parimenti figura nel paragrafo 2,
lettera a), la disposizione corrisponde esattamente a quella di cui
all'articolo 23, paragrafo 2, lettera e), della convenzione dell'Aia del 1996
e stabilisce che non sufficiente che il riconoscimento sia manifestamente
contrario all'ordine pubblico perch non possa avvenire, in quanto anche
necessario procedere a una valutazione per tener conto dell'interesse
superiore del figlio.
Il concetto di contumacia figura nella lettera c) e al riguardo valgono i
commenti formulati circa il paragrafo 1, lettera b), di questo stesso
articolo.
Come nella convenzione dell'Aia del 1996 [articolo 23, paragrafo 2, lettere b)
e c)], sono qui inclusi tra i motivi del non riconoscimento [alle lettere b) e
d)] il fatto che il figlio non abbia avuto la possibilit di essere ascoltato
o che la persona che ritenga la decisione lesiva dell'esercizio della sua
responsabilit di genitore non abbia avuto la possibilit di essere
ascoltata. Il figlio deve essere ascoltato secondo le norme applicabili nello
Stato membro interessato e tenendo altres conto di quelle della convenzione
delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989, in
particolare l'articolo 12, che recita:
1. Gli Stati parti garantiscono al fanciullo capace di discernimento il
diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo
interessa, dovendo le opinioni del fanciullo essere prese in considerazione
tenendo conto della sua et e del suo grado di maturit.
2. A tal fine, si dar in particolare al fanciullo la possibilit di essere
ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia
direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in
maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale.
Infine, nelle lettere e) e f) si stabilisce tra i motivi di non riconoscimento
l'incompatibilit con altre decisioni, in base a una norma diversa a seconda
che la decisione sia resa nello Stato membro richiesto, in un altro Stato
membro o in uno Stato terzo in cui il figlio risieda abitualmente. Poich si
tratta esclusivamente della responsabilit dei genitori, in entrambi i casi
la decisione deve essere in contrasto con una decisione successiva, dato che
quelle precedenti sono gi state prese in considerazione per la decisione di
divorzio. L'obiettivo evitare incoerenze che si potrebbero verificare, ad
esempio, tra una sentenza resa in un altro Stato membro in relazione ai
procedimenti di divorzio e affidamento dei figli e la sentenza di un foro che
si pronunci negativamente sulla paternit. In materia si deve altres tener
conto del commento sull'articolo 3, paragrafo 3 (casi in cui la competenza dei
giudici delle vertenze matrimoniali cessa per quanto riguarda la responsabilit
dei genitori).
Articolo 16 Non riconoscimento e constatazioni di fatto
74. Come completamento della disposizione dell'articolo 15, nell'articolo 16,
paragrafo 1, si afferma che le decisioni non sono riconosciute nel caso di cui
all'articolo 43 (vedasi commento all'articolo 43, punto 125 infra), il quale
si ispira all'articolo 59 della convenzione di Bruxelles del 1968. L'articolo
43 prevede che sia possibile per uno Stato membro non riconoscere una
decisione resa in un altro Stato membro qualora essa si basi su una competenza
non contemplata negli articoli da 2 a 7, ma unicamente sulla legge dello Stato
interessato, a norma dell'articolo 8. Ma a tal fine necessario che lo Stato
membro e lo Stato terzo abbiano concluso una convenzione applicabile tra loro
in materia di riconoscimento e esecuzione delle decisioni. L'articolo 16,
paragrafo 1, costituisce pertanto una eccezione al riconoscimento di decisioni
adottate in uno Stato membro sulla base delle competenze residue che possono
essere applicate a norma dell'articolo 8.
75. Quanto detto implica che lo Stato membro richiesto deve esaminare i
criteri di competenza sulla cui base stata adottata la decisione nello
Stato membro di origine. Al giudice si applicano comunque alcune limitazioni
al riguardo. Da un lato il giudice richiesto vincolato dalle constatazioni
di fatto realizzate dal giudice dello Stato di origine, a norma del paragrafo
2. Dall'altro, ai sensi del paragrafo 3, egli non pu procedere a una
verifica della competenza del giudice di origine, n tanto meno utilizzare
criteri di ordine pubblico in relazione alle norme di competenza enunciate
negli articoli da 2 a 8.
Articolo 17 Differenze nella normativa applicabile
76. Questa disposizione si pone in relazione con quella contenuta
nell'articolo 15, paragrafo 1, lettera a) (vedasi commento a tale norma, punto
69 supra). Essa risponde al timore, manifestato dagli Stati con disposizioni
materiali interne pi flessibili relativamente alla concessione del divorzio,
che le decisioni pronunciate dai propri tribunali non siano riconosciute in un
altro Stato membro in quanto si tratta di cause non riconosciute
nell'ordinamento interno dello Stato di riconoscimento. Costituisce poi un
limite alla possibilit di far valere in modo indiscriminato la clausola
dell'ordine pubblico. Pu richiamarsi come esempio la separazione legale come
fondamento del divorzio: se nello Stato di origine il divorzio pu essere
concesso dopo una separazione di due anni, un'interpretazione erronea
dell'ordine pubblico dello Stato richiesto la cui legge esiga cinque anni di
separazione potrebbe condurre a negare il riconoscimento.
Le difficolt incontrate nell'ambito del gruppo di lavoro per redigere la
norma hanno fatto in modo che nel testo si fa riferimento unicamente al diritto
dello Stato membro richiesto, essendovi soppresso il qualificativo interno;
la ragione della soppressione deriva dall'intenzione di includere sia le norme
materiali interne che le norme di diritto internazionale privato. Si tratta
semplicemente del fatto che le differenze tra gli ordinamenti materiali degli
Stati membri possono condurre al non riconoscimento e, in definitiva a privare
di effetti l'obiettivo stesso della convenzione.
Articolo 18 Divieto di riesame del merito
77. L'articolo contempla la norma tradizionale di divieto di riesame del
merito nel momento del riconoscimento o dell'esecuzione. la stessa
disposizione che figura nell'articolo 29 della convenzione di Bruxelles del
1968 e in altre convenzioni in materia di riconoscimento. una norma
necessaria nelle convenzioni di questo genere perch non si snaturi il senso
del procedimento di exequatur secondo cui il giudice dello Stato richiesto non
deve tornare a decidere sulla materia sulla quale si gi pronunciato il
giudice dello Stato di origine.
78. L'inclusione di questa norma nella presente convenzione ha sollevato la
perplessit di alcune delegazioni, per l'eventuale carattere di intangibilit
dei provvedimenti adottati in relazione alla responsabilit dei genitori.
Oggetto della disposizione non consentire che nel contesto dell'exequatur
siano riesaminati i provvedimenti, bench ci non possa in nessun caso
condurre a una pietrificazione delle stesse. Il principio essenziale
pertanto che nello Stato membro richiesto non possa procedersi al riesame
della decisione originaria, logica conseguenza dell'essere questa una
convenzione doppia. Un cambiamento delle circostanze pu tuttavia implicare
la necessit di un riesame dei provvedimenti di tutela come normale per
situazioni che, permanendo attraverso il tempo, possono rivelare l'esigenza di
adattamenti. In tale ottica, ad esempio, l'articolo 27 della convenzione
dell'Aia del 1996 indica chiaramente che il divieto di riesame del merito non
osta all'eventuale revisione dei provvedimenti di tutela adottati. Parimenti,
la disposizione di questo articolo lascia impregiudicata la facolt
dell'autorit competente di emettere una nuova decisione sulla responsabilit
dei genitori qualora siano successivamente cambiate le circostanze.
Articolo 19 Sospensione del procedimento
79. Si tratta di una disposizione da porre in relazione con quelle
(all'articolo 14, paragrafo 2) in cui si stabilisce che, per il riconoscimento
automatico e, in particolare, l'aggiornamento delle iscrizioni nello stato
civile, non necessario alcun procedimento se la decisione dello Stato di
origine non impugnabile secondo la legislazione di quest'ultimo.
Al giudice di uno Stato membro davanti al quale richiesto il riconoscimento
attribuita la facolt di sospendere il procedimento se la decisione
originaria stata impugnata con un mezzo ordinario. Quanto alla sospensione
dell'esecuzione vedasi l'articolo 27 (e il relativo commento nel punto 94
supra).
Inoltre riguardo alle sentenze pronunciate in Irlanda e nel Regno Unito si
tiene conto delle peculiarit dei rispettivi ordinamenti interni.
Sezione 2 H. Esecuzione
Articolo 20 Decisioni esecutive
80. La disposizione disciplina i casi in cui necessario ottenere
l'exequatur perch la decisione resa in uno Stato membro possa essere
eseguita in un altro Stato membro. Si stabilisce quindi unicamente che, a
richiesta della parte interessata, i giudici cui fanno riferimento gli
articoli successivi decidono sulla possibilit di esecuzione nello Stato
richiesto, e a ci possono essere opposti solo i motivi elencati
nell'articolo 15 (motivi di non riconoscimento) e nell'articolo 16 (vedasi
anche articolo 23, paragrafo 2, e il relativo commento al punto 89 infra). In
materia matrimoniale sono sufficienti le misure di riconoscimento, vista la
limitazione del campo d'applicazione della convenzione e dato che il
riconoscimento comporta la modifica delle iscrizioni nei registri dello stato
civile. Una disciplina sull'esecuzione risulta invece necessaria in relazione
all'esercizio della responsabilit dei genitori su un figlio avuto in comune.
Parti interessate ai fini della richiesta non sono soltanto i coniugi e i
figli, ma devono essere considerate tali anche le autorit pubbliche
(pubblico ministero o autorit analoga) negli Stati in cui ci possibile.
81. Tale disposizione mira soltanto a rendere possibile l'esecuzione di una
decisione resa in un altro Stato per quanto concerne la responsabilit dei
genitori, dato che la procedura di esecuzione in senso stretto disciplinata
dal diritto interno di ciascuno Stato. Pertanto, una volta ottenuto
l'exequatur in uno Stato, le misure concrete di esecuzione si basano sul
diritto interno dello stesso.
Con le disposizioni che seguono si voluta stabilire una procedura comune a
tutti gli Stati membri per ottenere l'exequatur e sostituire cos le norme
esistenti al riguardo nei rispettivi ordinamenti interni e in altre
convenzioni.
Il paragrafo 2 contiene una disposizione che tiene conto della specificit
del Regno Unito.
Articolo 21 Giudici territorialmente competenti
82. La norma ripresa dall'articolo 32 della convenzione di Bruxelles del
1968 ma, a differenza di quello, si articola in tre paragrafi: il paragrafo 1
sul tipo di autorit avente competenza internazionale per l'esecuzione e gli
altri due sul giudice territorialmente competente all'interno dello Stato
membro. Sono disposizioni applicabili sia al riconoscimento, attraverso
l'articolo 14, paragrafo 3, che all'esecuzione. Con ci si mira a facilitare
la vita al cittadino europeo, il quale sa in tal modo fin dall'inizio quale
giudice deve adire.
83. Nel paragrafo 1 sono elencate le autorit internazionalmente competenti
per l'esecuzione. Al riguardo si proceduto sulla falsariga dell'articolo
32, primo comma, della convenzione di Bruxelles del 1968.
84. In ordine alla determinazione dei giudici territorialmente competenti
all'interno di uno Stato, la soluzione differente da quella adottata nella
convenzione di Bruxelles del 1968. Dato che si trattava sia delle decisioni in
materia matrimoniale che di quelle relative all'affidamento, sussistevano
grandi discrepanze tra le posizioni sostenute, visto che per gli uni la norma
andava soppressa, la questione dovendo essere disciplinata dagli ordinamenti
interni degli Stati, mentre per gli altri era indispensabile mantenerla, pur
con eventuali modifiche.
La soluzione infine adottata distingue tra i casi di domanda di esecuzione e
di domanda di riconoscimento. Sono cos ampliate le possibilit previste
nella convenzione di Bruxelles.
In tal modo si stabilisce in primo luogo ci che costituisce la norma
generale, ossia quella relativa alla domanda di exequatur. Il paragrafo 2,
lettera a), prevede che il giudice territorialmente competente determinato
dal luogo della residenza abituale della parte contro cui chiesta
l'esecuzione o dal luogo della residenza abituale del figlio cui la domanda si
riferisce. Ci nonostante si riscontrato che potevano presentarsi casi in
cui n la residenza abituale della parte contro cui chiesta l'esecuzione n
quella del figlio si trovassero nello Stato membro in cui si chiedeva
l'esecuzione, per ovviare ai quali nella lettera b) stato previsto che la
domanda debba essere presentata al giudice del luogo di esecuzione.
Nella seconda fattispecie invece, ossia per le cause intentate per ottenere il
riconoscimento o il non riconoscimento della decisione resa in un altro Stato
membro, nel paragrafo 3 si stabilisce che la questione disciplinata dal
diritto nazionale dello Stato nel quale viene proposta la domanda.
Articolo 22 Procedura di esecuzione
85. In questo articolo e negli articoli successivi si disciplinano aspetti
vari delle questioni relative alla procedura da seguire per l'esecuzione delle
decisioni. Come nella convenzione di Bruxelles del 1968 si adotta un sistema
basato su una procedura avviata su istanza di parte e che comunitario, vale
a dire che la stessa procedura, rapida e semplice, si applica in tutti gli
Stati membri, il che costituisce un ovvio vantaggio. superfluo dire che lo
schema seguito quello della convenzione di Bruxelles del 1968, con le sole
modifiche rese necessarie in conseguenza della diversa materia della presente
convenzione. Per cui, salvo tali eccezioni, i commenti su molte di queste
disposizioni prendono spunto dalle relazioni esplicative redatte in occasione
delle varie versioni della convenzione di Bruxelles del 1968 e in particolare
dalla relazione Jenard, come indicato all'inizio.
Questa disposizione tratta del modo di procedere dell'istante. In primo luogo
stabilisce che le modalit del deposito dell'istanza sono determinate in base
alla legge dello Stato membro richiesto (paragrafo 1). Ci implica che ci si
deve attenere alle legislazioni nazionali per quanto concerne le indicazioni
da inserire nell'istanza, il numero di esemplari da consegnare al giudice,
l'autorit davanti alla quale deve essere depositata, eventualmente la lingua
in cui deve essere redatta e per quanto concerne la necessit o meno
dell'intervento di un avvocato o altro rappresentante o mandatario.
86. previsto altres (paragrafo 2) l'obbligo di stabilire il domicilio
agli effetti delle notificazioni o di designare un procuratore ad litem
nell'ambito territoriale del giudice che conosce della questione. La
disposizione interessante per quanto riguarda sia la notificazione
all'istante (articolo 24) che l'opposizione alla decisione che autorizza
l'exequatur, che ha carattere di procedimento in contraddittorio (articolo
26).
87. Infine, nel paragrafo 3 stabilito l'obbligo di allegare i documenti di
cui agli articoli 33 e 34. Per quanto concerne le conseguenze della mancata
presentazione dei documenti si veda l'articolo 35 (il commento al punto 107
infra).
Articolo 23 Decisione del giudice
88. Il paragrafo 1 stabilisce il carattere unilaterale e a istanza di parte
del procedimento di exequatur, nel quale non pertanto possibile che siano
ascoltate le osservazioni della parte contro cui chiesta l'esecuzione,
nemmeno in casi eccezionali, poich altrimenti ci trasformerebbe
sistematicamente il procedimento unilaterale in un procedimento in
contraddittorio. I diritti della difesa sono rispettati dato che la persona
contro la quale si ottenuto l'exequatur ha la facolt di presentare
opposizione alla decisione che autorizza l'esecuzione.
Il giudice deve soltanto decidere in merito all'esecuzione, ma non gli
possibile in tale fase riesaminare le misure sull'affidamento, ad esempio,
rifacendosi alla convenzione dell'Aia del 1996: la disposizione dell'articolo
39 glielo impedisce. Il giudice deve prendere la decisione entro un breve
termine e non si ritenuto opportuno stabilire un termine preciso dato
che, oltre a non essere previsto nella prassi giudiziaria, non ci sarebbero
state sanzioni in caso di inosservanza dello stesso. Dato che la norma
generale la concessione dell'exequatur, in base alla reciproca fiducia che
scaturisce dal presupposto che tutti i giudici della Comunit applichino
correttamente la convenzione, nella fattispecie si mantiene, come nella
convenzione di Bruxelles del 1968, il carattere unilaterale e rapido del
procedimento, poich in caso di contestazioni esistono le opposizioni
previste negli articoli successivi della convenzione.
89. Questa prima disposizione comporta che l'istanza possa essere rigettata
solo per i motivi contemplati agli articoli 15 e 16 (paragrafo 2) e che sia
vietato il riesame del merito (paragrafo 3).
Articolo 24 Notificazione della decisione
90. Esso stabilisce che la notificazione al richiedente avvenga secondo il
diritto dello Stato richiesto. La disposizione mostra l'importanza
dell'elezione del domicilio o della designazione del procuratore ad litem
(vedasi l'articolo 22) e ha conseguenze sull'opposizione proponibile in base
agli articoli successivi.
Articolo 25 Opposizione alla decisione di esecuzione
91. Come nella convenzione di Bruxelles, si prevede in questo articolo che, se
l'esecuzione autorizzata, la parte contro cui viene fatta valere
l'esecuzione possa proporre opposizione contro tale decisione, mentre negli
articoli 28 e 29 si stabiliscono le modalit per l'opposizione nei casi in
cui l'esecuzione stata negata.
Poich il funzionamento normale della convenzione conduce alla concessione
dell'exequatur logico che il termine previsto per l'opposizione sia breve,
di un solo mese (paragrafo 1). Se la parte contro cui si esegue la decisione
risiede in uno Stato diverso da quello in cui stata resa la decisione che
accorda l'exequatur, il termine di due mesi a decorrere dal giorno in cui
la notificazione stata fatta alla persona cui diretta o al domicilio
della medesima. Detto termine non pu essere oggetto di alcuna proroga per
ragioni inerenti alla distanza.
Articolo 26 Giudice dell'opposizione e mezzi di impugnazione
92. Nel paragrafo 1 sono elencati i giudici ai quali si pu proporre
opposizione contro la decisione che autorizza l'esecuzione. Si tratta in
questo caso di un procedimento in contraddittorio, diversamente da domanda e
decisione originarie che hanno carattere unilaterale. Va rilevato al riguardo
che l'unico requisito fissato nella convenzione proprio che il procedimento
per l'opposizione sia in contraddittorio, contrariamente alla prima decisione
che resa in un procedimento unilaterale. Si deve tener conto di ci
particolarmente nell'ottica delle differenze linguistiche, per cui va evitato
che si possa giungere a equiparare il termine contraddittorio con il
termine contenzioso. Infatti in alcuni Stati il termine contraddittorio
ha anche il significato di contenzioso mentre non cos in altri Stati.
Ne risulta pertanto che, sebbene il procedimento debba sempre essere in
contraddittorio, spetta all'ordinamento interno determinare se lo stesso debba
essere o no contenzioso cos come il diritto del foro quello che
disciplina la procedura (lex fori regit processum).
93. Contro la decisione resa sull'opposizione non ammesso alcun tipo di
impugnazione, salvo il ricorso in cassazione o altri ricorsi del grado pi
alto negli Stati che non hanno la cassazione. Attraverso tale limitazione
delle vie di ricorso si mira a evitare i ricorsi inutili, che potrebbero
costituire manovre dilatorie prive di sostanza. In ultima analisi si tratta di
preservare l'obiettivo della convenzione che quello di agevolare la libera
circolazione delle decisioni. In quest'ottica a alcune delegazioni appariva
addirittura appropriato che si sopprimesse il ricorso di cui al paragrafo 2.
Si tuttavia considerato pi adeguato mantenere il sistema gi previsto
nella convenzione di Bruxelles, visto che oltretutto difficile che
nell'ambito del diritto di famiglia si utilizzi troppo questa via.
Articolo 27 Sospensione del procedimento
94. In alcuni casi possibile che nello Stato di origine una decisione sia
esecutiva, bench possa essere gi oggetto di impugnazione o non sia
trascorso il termine per poterla impugnare. In una situazione del genere si
intende evitare la complicazione che si avrebbe con l'autorizzazione
dell'exequatur della decisione, per cui questa disposizione stabilisce la
possibilit, non gi l'obbligo, che il giudice dell'opposizione sospenda il
procedimento qualora sull'impugnazione con mezzo ordinario nel paese d'origine
non ci sia stata una pronuncia o qualora il termine per l'impugnazione non sia
scaduto. La sospensione pu essere accordata soltanto su istanza della parte
proponente.
Sulla sospensione del riconoscimento vedasi l'articolo 19 (e il commento al
punto 79 supra).
95. Il paragrafo 2 dedicato alla specificit dell'Irlanda e del Regno
Unito.
Articolo 28 Giudice dell'opposizione contro la decisione che respinge
l'istanza di esecuzione
96. Parallelamente alla proposizione sull'opposizione nei casi in cui sia
stata accordata l'esecuzione, esiste una possibilit di opposizione per
l'istante allorch stata respinta l'istanza di esecuzione e, anche in
questo caso, nel paragrafo 1 sono elencati i giudici competenti per
l'opposizione. Tuttavia, a differenza del primo caso, in questo non fissato
alcun termine per proporla. Come nella convenzione di Bruxelles del 1968, ci
dovuto al fatto che, se l'istanza del richiedente stata respinta, questi
ha diritto di proporre opposizione quando lo ritiene opportuno e deve
disporre, ad esempio, del tempo necessario per raccogliere la relativa
documentazione. Ancora una volta l'obiettivo della convenzione sottolinea la
diversa via da percorrere: la finalit normale che la decisione sia
eseguita, occorre pertanto prevedere meccanismi affinch, dopo la prima
decisione emanata rapidamente e in base a un procedimento unilaterale, si
possa raggiungere detta finalit.
97. A causa del carattere contraddittorio del procedimento e per tutelare i
diritti della parte contro cui stata chiesta l'esecuzione, nel paragrafo 2
prevista la notifica dell'opposizione e, in caso di contumacia, si
applicano le disposizioni dell'articolo 10 (verifica dell'ammissibilit), sia
che il contumace risieda in uno Stato membro sia che risieda in uno Stato non
membro.
Articolo 29 Impugnazione della decisione sull'opposizione
98. Come all'articolo 26, paragrafo 2 (vedasi commento al punto 93 supra),
contro la decisione emanata sull'opposizione sono previsti solo i limitati
mezzi di impugnazione che sono specificati.
Articolo 30 Esecuzione parziale
99. Come nell'articolo 42 della convenzione di Bruxelles del 1968, questo
articolo si riferisce a due questioni diverse. Nel paragrafo 1 trattato il
caso in cui la decisione riguardi varie materie e non si possa accordare
l'esecuzione per la loro totalit; in tal caso, il giudice accorda
l'esecuzione solo per una o pi di esse. La seconda ipotesi prevista al
paragrafo 2 si riferisce alla possibilit per l'istante di chiedere solo
un'esecuzione parziale della decisione.
Articolo 31 Assistenza giudiziaria
100. Seguendo il modello di altri trattati in materia di esecuzione,
previsto che, se l'istante ha beneficiato nello Stato di origine in qualunque
forma dell'assistenza giudiziaria o di un'esenzione dalle spese, beneficia di
tale regime anche nello Stato in cui richiede l'esecuzione, nella forma pi
favorevole o estensiva riconosciuta nello Stato richiesto.
Articolo 32 Cauzione o deposito
101. Per quanto riguarda la parte che domanda il riconoscimento o l'esecuzione
in uno Stato membro di una decisione resa in un altro Stato membro, in questo
articolo ripreso il gi consacrato principio dell'esenzione da qualsiasi
tipo di cauzione o deposito (cautio judicatum solvi).
Sezione 3 I. Disposizioni comuni
Articolo 33 Documenti
102. Occorre operare una distinzione tra i diversi paragrafi e, nel loro
ambito, tra i diversi aspetti cui ci si riferisce.
103. Innanzitutto, nel paragrafo 1 si fa riferimento ai documenti che devono
essere prodotti in ogni caso, sia per invocare sia per contestare il
riconoscimento di una decisione o chiederne l'esecuzione. comune a tutti i
trattati di esecuzione prescrivere che sia prodotta una copia certificata
conforme della decisione, e l'autenticit stabilita secondo la norma locus
regit actum, ossia la legge del luogo in cui stata resa la decisione.
Occorre eventualmente presentare un documento comprovante che il richiedente
ha beneficiato dell'assistenza giudiziaria gratuita nello Stato membro di
origine.
104. Poich il paragrafo 2 si riferisce ai documenti che devono essere
presentati qualora si tratti di una decisione pronunciata in contumacia,
logico che esso si limiti ai casi in cui si chiede il riconoscimento o
l'esecuzione; infatti, in caso di non riconoscimento, appunto normale che
non si abbiano tali documenti proprio perch si tratta di una decisione
pronunciata in contumacia. Ne risulta quindi che chi chiede il riconoscimento
o l'esecuzione deve comprovare nella forma prevista che stata notificata la
domanda giudiziale o un atto equivalente oppure, ove si tratti di una
decisione relativa al divorzio, alla separazione o all'annullamento del
matrimonio, produrre un documento che comprovi che il convenuto ha accettato
inequivocabilmente il contenuto di tale decisione (vedasi commento
all'articolo 15 in relazione ai motivi di non riconoscimento).
Il paragrafo 2, lettera b), redatto in modo da concordare con il testo
dell'articolo 15, paragrafo 1, lettera b), e paragrafo 2, lettera c).
105. Infine, nel paragrafo 3 specificato il documento da produrre, oltre a
quelli previsti nei paragrafi 1 e 2, ai fini dell'aggiornamento dello stato
civile. Considerando che lo stato civile fa fede quanto ai dati che contiene,
per aggiornare quest'ultimo necessario presentare un documento comprovante
che non pi ammessa opposizione in base al diritto dello Stato di origine.
Articolo 34 Altri documenti
106. Oltre ai documenti richiesti ai sensi dell'articolo 33, la parte che
chiede l'esecuzione deve comprovare che, secondo la legge dello Stato membro
di origine, la decisione esecutiva ed stata notificata.
Articolo 35 Mancata produzione di documenti
107. Nello spirito della convenzione e per facilitare il raggiungimento del
suo obiettivo, sono previste agevolazioni affinch possa essere soddisfatto
il requisito della presentazione dei documenti: fissato un termine a tal
fine, si accettano documenti equivalenti ovvero prevista la dispensa
qualora il giudice ritenga che la situazione sia sufficientemente chiara (ad
esempio in caso di distruzione di documenti). Tuttavia questa possibilit
vale solo per quanto riguarda i documenti richiesti in base al paragrafo 1,
lettera b), e al paragrafo 2 dell'articolo 33, e non per quelli di cui al
paragrafo 3, relativi all'aggiornamento dello stato civile. La copia della
decisione in questione sempre necessaria.
Questa disposizione va posta in relazione con la norma di cui all'articolo 22,
per quanto riguarda le conseguenze che possono derivare dal fatto che una
domanda di exequatur non sia corredata dei documenti richiesti negli articoli
precedenti. Tale questione, ampiamente dibattuta durante le discussioni sulla
convenzione di Bruxelles del 1968, ha indotto a stabilire che se, nonostante i
meccanismi previsti per completare la documentazione, i documenti prodotti
sono insufficienti e il giudice non riesce a ottenere le informazioni
richieste, egli possa dichiarare l'istanza irricevibile.
108. La semplificazione cui mira la convenzione rafforzata dalla
prescrizione della traduzione unicamente qualora il giudice la richieda. In
tal caso, inoltre, la traduzione pu essere autenticata da una persona a tal
fine abilitata in qualsiasi Stato membro, non necessariamente in quello di
origine o nello Stato richiesto.
Articolo 36 Legalizzazione o formalit analoga
109. Non richiesta alcuna legalizzazione o formalit analoga per quanto
riguarda i documenti indicati negli articoli 33 e 34 e nell'articolo 35,
paragrafo 2, come anche, ove occorra, per la procura ad litem, affinch
l'istante sia rappresentato nel procedimento inteso ad ottenere l'exequatur.
Vedasi altres l'articolo 22, paragrafo 2. Anche questo punto conforme
alla convenzione di Bruxelles del 1968.
TITOLO IV J. Disposizioni transitorie
Articolo 37
110. Questa disposizione corrisponde all'articolo 54 della convenzione di
Bruxelles del 1968. La regola generale che la convenzione si applica solo
alle azioni giudiziarie proposte, agli atti autentici ricevuti e alle
transazioni approvate da un giudice nel corso del procedimento posteriormente
all'entrata in vigore della convenzione nello Stato membro di origine e,
quando chiesto il riconoscimento o l'esecuzione, nello Stato membro
richiesto. Pertanto, essa non si applica quando l'azione stata proposta e
la decisione stata resa anteriormente all'entrata in vigore della
convenzione (in connessione con l'articolo 47, paragrafi 3 e 4, e con
l'articolo 48, paragrafo 4).
111. Tuttavia, previsto che possa procedersi all'esecuzione di una
decisione in virt dell'utile sistema contemplato dalla convenzione, bench
l'azione sia stata proposta anteriormente alla sua entrata in vigore qualora
siano soddisfatte le seguenti condizioni: a) la convenzione in vigore nelle
relazioni tra lo Stato d'origine e lo Stato richiesto; b) le norme di
competenza applicate dal giudice di origine sono conformi a quelle del titolo
II o alle disposizioni previste da una convenzione in vigore tra i due Stati
al momento della proposizione dell'azione. L'indicazione che le norme di
competenza applicate sono conformi a quelle del titolo II significa che in
questo caso il giudice dello Stato richiesto deve esaminare la competenza del
giudice d'origine poich essa non ha potuto essere esaminata su richiesta del
convenuto nello Stato di origine in base alla convenzione (al riguardo vedasi
l'articolo 9). Inoltre, si consideri la connessione con l'articolo 40,
paragrafo 2).
TITOLO V K. Disposizioni generali
Articolo 38 Relazione con altre convenzioni
112. Il paragrafo 1 di questo articolo contiene la regola generale secondo la
quale la presente convenzione sostituisce, nei rapporti tra gli Stati membri,
le convenzioni bilaterali o multilaterali vigenti tra gli stessi. Diversamente
dalla convenzione di Bruxelles del 1968 (articolo 55), in questo caso si
preferito non elencare le convenzioni vigenti in materia, poich la presente
convenzione l'atto basilare, per le materie che contempla (articolo 1),
nella relazione con altre convenzioni. Tuttavia, si verifica una situazione
particolare per quanto riguarda alcune convenzioni multilaterali menzionate
nell'articolo 39 (vedasi commento su detto articolo). Le convenzioni
bilaterali o multilaterali si applicano unicamente nelle circostanze di cui
all'articolo 40.
113. Gli Stati nordici membri dell'Unione europea (Danimarca, Finlandia e
Svezia) sono parte della convenzione del 6 febbraio 1931 tra Danimarca,
Finlandia, Islanda, Norvegia e Svezia, la quale contiene norme di diritto
internazionale privato in materia di matrimonio, adozione e affidamento. Tale
convenzione stata modificata da ultimo da un accordo adottato a Stoccolma
nel 1973. A seguito dell'intesa politica raggiunta nel dicembre 1997
nell'ambito dell'Unione europea, l'articolo 38, paragrafo 2, fa riferimento
alla situazione particolare di detti paesi, conferendo agli Stati membri
nordici la facolt di continuare ad applicare l'accordo nordico nelle loro
relazioni reciproche. Essi devono comunque conformarsi alle condizioni
stabilite in tale articolo.
L'applicazione da parte degli Stati membri nordici dell'accordo nordico del
1931 nelle loro relazioni reciproche in linea con l'articolo K.7 del
trattato sull'Unione europea che non osta all'instaurazione di una
cooperazione pi stretta tra due o pi Stati membri, sempre che tale
cooperazione non sia in contrasto con quella prevista dalla convenzione n la
ostacoli.
a) Ai sensi dell'articolo 39, paragrafo 2, della convenzione, ciascuno Stato
membro nordico ha la facolt di dichiarare che, nelle loro relazioni
reciproche, in luogo delle norme della convenzione si applica, in tutto o in
parte, l'accordo nordico del 1931. La dichiarazione fatta al momento della
notificazione dell'avvenuta adozione della convenzione secondo le rispettive
norme costituzionali. La dichiarazione produce effetti fino al suo ritiro
totale o parziale.
In conformit all'intesa politica del 1997, si invocher la deroga
all'applicazione generale della convenzione solo quando i due coniugi siano
cittadini di uno Stato membro nordico e abbiano inoltre la residenza abituale
in uno di tali Stati. Per questo motivo, in una dichiarazione allegata alla
convenzione, ciascuno degli Stati membri nordici che si avvalga della facolt
di continuare ad applicare l'accordo nordico si impegna a non applicare
l'articolo 7, paragrafo 2, di detto accordo, poich la norma si fonda sulla
cittadinanza di uno solo dei coniugi, nonch a rivedere in un prossimo futuro
le norme sulla competenza di tale accordo, secondo il principio della non
discriminazione in base alla cittadinanza (vedasi l'articolo 8, punto 47,
supra).
Inoltre, nella dichiarazione allegata, gli Stati membri nordici affermano che
i motivi addotti per rifiutare il riconoscimento previsti nell'accordo nordico
sono applicabili in modo coerente, nella pratica, con quelli stabiliti dal
titolo III della convenzione.
b) In virt del paragrafo 2, lettera b), il principio della non
discriminazione in base alla cittadinanza sar rispettato e soggetto al
controllo della Corte di giustizia.
c) La lettera c) volta a garantire che le norme sulla competenza in
qualsiasi accordo futuro tra gli Stati membri nordici nelle materie
disciplinate dalla convenzione corrispondono a quelle stabilite nella stessa.
d) Una decisione pronunciata in uno Stato membro nordico in virt
dell'accordo nordico riconosciuta ed eseguita negli altri Stati membri
secondo le norme del titolo III della convenzione, purch la norma sulla
competenza applicata dal giudice nordico coincida con una delle norme del
titolo II della convenzione.
114. In generale, nel paragrafo 3 si stabilisce il divieto per gli Stati
membri di concludere o applicare tra di loro accordi con un obiettivo che vada
oltre quello di agevolare l'applicazione delle disposizioni della presente
convenzione o integrarle. Sar cos possibile andare oltre la convenzione,
ad esempio, qualora sia conclusa una convenzione tra due Stati membri per
sopprimere integralmente o in parte i motivi di non riconoscimento di cui
all'articolo 15. Questa disposizione conferma la ratio dell'articolo 39.
Articolo 39 Relazione con talune convenzioni multilaterali
115. In questa disposizione si stabilisce la regola relativa al prevalere
della convenzione sulle altre convenzioni internazionali di cui gli Stati
membri siano parte, nella misura in cui si tratta di materie disciplinate
anche nella convenzione.
Dal testo adottato risulta il prevalere della presente convenzione e,
pertanto, l'obbligatoriet della sua applicazione nella relazione con le
altre convenzioni. stata respinta la proposta avanzata da alcuni Stati di
consentire l'uso facoltativo della presente convenzione in relazione a una o
pi di quelle elencate, proposta che prevedeva perfino l'applicazione delle
norme nazionali qualora risultassero pi favorevoli. La certezza del diritto
e la fiducia reciproca comportano la necessit della norma che stata
infine adottata e che implica il carattere obbligatorio e prevalente
dell'applicazione della convenzione. In particolare, va segnalato il prevalere
della presente convenzione nella misura in cui contempla materie relative alla
responsabilit dei genitori nei confronti di un figlio avuto in comune, in
relazione alla convenzione dell'Aia del 1996 nei casi in cui la protezione dei
minori risulta collegata al procedimento di divorzio, tenendo altres conto
che l'applicazione della convenzione resta limitata ai figli residenti negli
Stati membri. L'inclusione della convenzione dell'Aia del 1970 sul divorzio
significa parimenti che deve prevalere la presente convenzione che , per di
pi, una convenzione doppia.
116. In merito alle convenzioni menzionate in questo articolo, va rilevato che
non tutti gli Stati membri sono parte di tutte e che la loro inclusione non
significa che si raccomandi agli Stati membri di aderire a tali convenzioni.
La disposizione contiene semplicemente una norma specifica di relazione tra
questa convenzione e altri testi di convenzioni.
117. Questa fattispecie chiaramente diversa da quella configurata
nell'articolo 4 in cui fissata una norma specifica di competenza,
subordinata alla convenzione dell'Aia sulla sottrazione internazionale di
minori del 1980. La situazione diversa in relazione alla convenzione
europea, del 20 maggio 1980, sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni
in materia di affidamento dei minori e di ristabilimento dell'affidamento. In
effetti, sebbene tale convenzione sia stata utilizzata in molte occasioni in
alternativa a quella dell'Aia, le condizioni della sua applicazione divergono
notevolmente da quelle della convenzione dell'Aia, in particolare in relazione
alla necessit dell'esistenza di una decisione in materia di affidamento e
pertanto risulta necessaria una disposizione come quella inserita nella
presente convenzione.
Articolo 40 Effetti prodotti
118. L'articolo contiene una norma relativa all'applicazione delle convenzioni
internazionali menzionate negli articoli 38 e 39 per quanto riguarda sia le
materie alle quali la presente convenzione non applicabile (paragrafo 1)
sia le decisioni rese prima dell'entrata in vigore della convenzione
(paragrafo 2). In quest'ultimo caso non tuttavia stabilita alcuna norma di
diritto transitorio, senza pregiudizio di quanto stabilito all'articolo 37,
che consenta il riconoscimento di tali decisioni nell'ambito della convenzione
qualora siano state rese in virt di una competenza riconosciuta nella
convenzione stessa.
Articolo 41 Accordi tra Stati membri
119. Nel caso di accordi particolari conclusi da Stati che sono parte della
presente convenzione per integrare le disposizioni o agevolare l'applicazione
della convenzione, tenendo presenti i limiti relativi al non riconoscimento
previsti dal titolo III, si stabilisce che possano essere riconosciute e
eseguite in un altro Stato membro le decisioni rese in virt di tali accordi,
come logico se si tiene conto del fatto che, essendo accordi complementari,
non possono violare le disposizioni della presente convenzione e pertanto una
soluzione di questo tipo non costituisce violazione del contenuto della
stessa.
Articolo 42 Trattati con la Santa Sede
120. stato gi rilevato, esaminando il campo d'applicazione della
convenzione (vedasi commento sull'articolo 1), che alcuni accordi con la Santa
Sede beneficiano di un regime particolare. In tal modo si intende risolvere il
difficile problema che si pone nei confronti del Portogallo, paese in cui i
tribunali ecclesiastici hanno competenza esclusiva a dichiarare l'annullamento
del matrimonio di diritto canonico concordatario, in virt dell'articolo XXV
del Concordato (denominazione data ai trattati internazionali con la Santa
Sede) tra il Portogallo e la Santa Sede del 7 maggio 1940, modificato dal
protocollo addizionale del 4 aprile 1975, e in virt degli articoli 1625 e
1626 del codice civile portoghese.
Va osservato che il protocollo addizionale del 1975 non ha nulla a che vedere
con la convenzione, in quanto si limita a modificare l'articolo XXIV del
Concordato affinch i giudici civili possano pronunciare sentenze di divorzio
per i matrimoni concordatari, il che non era permesso n ai tribunali civili
n a quelli ecclesiastici nella versione originaria del Concordato poich il
diritto canonico non riconosce lo scioglimento del matrimonio mediante
divorzio.
Per il Portogallo il problema derivava dalla competenza esclusiva dei
tribunali ecclesiastici ad annullare i matrimoni concordatari. Di fatto il
Portogallo verrebbe meno agli obblighi internazionali assunti in virt del
Concordato se ratificasse la convenzione che riconosce, ai sensi degli
articoli 2 e seguenti, competenza ai giudici civili per l'annullamento dei
matrimoni concordatari portoghesi.
La salvaguardia del Concordato, in base al paragrafo 1 dell'articolo 42,
attribuisce quindi al Portogallo la facolt di non riconoscere tale
competenza n le decisioni di annullamento dei matrimoni menzionati che
questi giudici potrebbero, eventualmente, pronunciare.
In secondo luogo, a norma del paragrafo 2, le decisioni di annullamento rese
in conformit alle norme del Concordato e del codice civile portoghese
saranno riconosciute negli altri Stati membri, non appena integrate
nell'ordinamento giuridico portoghese.
In relazione a tale tema, l'Italia (vedasi punto 129 infra, riguardante
l'articolo 46) formula la dichiarazione allegata alla convenzione nella quale
si riserva la facolt di adottare, nei confronti delle sentenze dei tribunali
ecclesiastici portoghesi, le stesse procedure e di effettuare gli stessi
controlli che prevede nel proprio ordinamento con riferimento alle omologhe
sentenze dei tribunali ecclesiastici, basandosi sugli accordi che l'Italia ha
concluso con la Santa Sede.
121. La situazione diversa in Spagna e in Italia, in cui la competenza dei
tribunali ecclesiastici a dichiarare l'annullamento non esclusiva ma
concorrente ed esiste un procedimento particolare di omologazione nella legge
civile. Per questo motivo si fa riferimento in un paragrafo distinto a questi
concordati e si stabilisce che le decisioni beneficiano dello stesso regime di
riconoscimento, pur non esistendo tale competenza esclusiva.
122. Per quanto riguarda la Spagna, si tratta dell'accordo tra la Santa Sede e
la Spagna, del 3 gennaio 1979, su questioni giuridiche. Secondo l'articolo
VI.2, i contraenti, in virt delle disposizioni del diritto canonico,
possono adire i tribunali ecclesiastici per ottenere una dichiarazione di
annullamento o una dichiarazione pontificia sul matrimonio rato e non
consumato. Ad istanza di una delle parti, tali decisioni ecclesiastiche
producono effetti nella legge civile qualora siano dichiarate conformi al
diritto nazionale in una decisione resa dal tribunale civile competente.
La separazione e il divorzio sono invece di competenza dei giudici civili. In
relazione all'annullamento, dall'entrata in vigore della costituzione del 1978
cessata la competenza esclusiva dei tribunali ecclesiastici, sostituita da
una competenza alternativa dei giudici civili e dei tribunali ecclesiastici,
con il conseguente riconoscimento degli effetti civili. In questi casi, oltre
che del menzionato accordo del 1979, occorre tener conto dell'articolo 80 del
codice civile e della seconda disposizione aggiuntiva della legge 30 del 7
luglio 1981 con la quale viene modificata la disciplina del matrimonio nel
codice civile e viene stabilita la procedura da seguire nelle cause di
annullamento, separazione e divorzio. Da tali disposizioni derivano le
seguenti conseguenze: 1) le sentenze pronunciate in base al diritto canonico
producono effetti civili solo in caso di accordo di entrambe le parti o se
nessuna di esse propone opposizione; 2) se non proposta opposizione, il
giudice ordinario stabilisce se le suddette sentenze producono o meno effetti
civili e, in caso affermativo, procede alla loro esecuzione in conformit
delle disposizioni del codice civile sui motivi di annullamento e
scioglimento; 3) i motivi di annullamento nel diritto canonico e nel diritto
civile non coincidono e pertanto si discute se unicamente le sentenze del
primo tipo conformi al diritto nazionale possano avere effetti sul piano del
diritto civile; 4) l'articolo 80 del codice civile fa riferimento all'articolo
954 del codice di procedura civile relativo alle condizioni per l'esecuzione
delle sentenze straniere. Tale riferimento appare rilevante nel caso di
mancata comparizione o di contumacia del convenuto. Nel complesso, pertanto,
l'elemento fondamentale se una delle parti ha proposto o meno opposizione
alla domanda diretta a riconoscere gli effetti civili delle sentenze di
annullamento del matrimonio pronunciate in base al diritto canonico.
123. Per quanto riguarda l'Italia, la normativa di specie l'accordo del 18
febbraio 1984 tra la Santa Sede e la Repubblica italiana che apporta
modificazioni al Concordato Lateranense dell'11 febbraio 1929. L'articolo 8,
paragrafo 2, stabilisce che le sentenze di nullit del matrimonio pronunciate
dai tribunali ecclesiastici, che siano munite del decreto di esecutivit,
sono dichiarate efficaci nella Repubblica italiana con sentenza della Corte
d'appello competente, quando questa accerti: a) che il giudice ecclesiastico
era il giudice competente a conoscere della causa in quanto matrimonio
celebrato in conformit del relativo articolo; b) che nel procedimento
davanti ai tribunali ecclesiastici stato assicurato alle parti il diritto
di agire e di resistere in giudizio in conformit di principi fondamentali
dell'ordinamento italiano; c) che ricorrono le altre condizioni richieste
dalla legislazione italiana per la dichiarazione di efficacia delle sentenze
straniere. Sebbene l'articolo 796 e seguenti del Codice di procedura civile
siano stati abrogati dalla legge del 31 maggio 1995 n. 218 di riforma del
sistema italiano di diritto internazionale privato (articolo 73), in pratica
in virt dell'articolo 2 di tale legge (convenzioni internazionali) i
suddetti articoli restano in vigore per il riconoscimento di sentenze di
nullit del matrimonio pronunciate dai tribunali ecclesiastici.
124. Nel paragrafo 4, analogamente a quanto previsto nell'articolo 38, si
stabilisce la necessit che gli Stati parte di tali trattati internazionali o
concordati ne trasmettano copia al depositario della convenzione al quale
devono altres comunicare eventuali emendamenti o denunce degli stessi. Le
denunce o gli emendamenti di uno di tali accordi sono notificate al
depositario che ne informa gli Stati membri. Per quanto riguarda la
soppressione dell'elenco degli accordi, vigono le disposizioni dell'articolo
49, paragrafo 3.
Articolo 43 Non riconoscimento e non esecuzione di decisioni ai sensi
dell'articolo 7
125. Questa norma riprende l'articolo 59 della convenzione di Bruxelles del
1968 e va collegata alla norma contenuta nell'articolo 16, paragrafo 1 (vedasi
commento al punto 74, supra). Tale articolo stabilisce una regola per
attenuare gli effetti negli Stati membri delle decisioni rese in base a
competenze residue. L'articolo 42 prevede la possibilit per uno Stato membro
di non riconoscere una decisione adottata in un altro Stato membro quando essa
sia fondata su una competenza non prevista negli articoli da 2 a 7 ma
unicamente nel diritto interno, ai sensi dell'articolo 8. A tale scopo per
necessario che lo Stato membro e lo Stato terzo abbiano concluso una
convenzione applicabile tra di loro in materia di riconoscimento e di
esecuzione delle sentenze, impegnandosi lo Stato membro a non riconoscere
decisioni rese in un altro Stato membro unicamente ai sensi dell'articolo 8.
Ne risulta, pertanto, che l'articolo 8 non impone nessuna norma comune e che
gli Stati membri hanno la facolt di concludere tali accordi.
Articolo 44 Stati membri con uno o pi sistemi giuridici
126. Questa norma tiene direttamente conto delle disposizioni contenute nella
convenzione dell'Aia del 1996 sulla tutela dei minori nei casi di ordinamenti
plurilegislativi dal punto di vista processuale. Per tali casi occorre
prevedere criteri complementari per individuare l'unit territoriale. Sono
tuttavia inclusi solo i criteri che si riferiscono ai collegamenti previsti
nella presente convenzione.
TITOLO VI L. Corte di giustizia
Articolo 45
127. La competenza della Corte di giustizia per garantire l'interpretazione
uniforme della convenzione ha costituito un punto molto controverso. Per
alcune delegazioni si trattava di un elemento importante, confermato dalla
prassi dell'interpretazione uniforme della convenzione di Bruxelles del 1968.
Secondo altre delegazioni tale competenza non doveva essere prevista o,
almeno, doveva essere circoscritta alle cause proposte davanti alle pi alte
giurisdizioni di uno Stato membro, escludendo pertanto i giudici degli Stati
membri giudicanti in appello.
A titolo di compromesso, la soluzione adottata consiste nel prevedere nella
convenzione semplicemente la competenza della Corte di giustizia mentre le
norme di applicazione figurano in un protocollo stabilito dal Consiglio
contemporaneamente alla convenzione (vedasi al riguardo la relazione
esplicativa sul protocollo). Pertanto, possono adire la Corte di giustizia
delle Comunit europee solo i giudici e le autorit degli Stati membri che
abbiano ratificato sia la convenzione che il protocollo.
TITOLO VII M. Disposizioni finali
Articolo 46 Dichiarazioni e riserve
128. In conseguenza del carattere integrativo di questa convenzione
intracomunitaria, l'articolo 45, paragrafo 1, stabilisce che non ammessa la
possibilit di formulare riserve, fatto salvo quanto disposto agli articoli
38, paragrafo 2 (accordo nordico) e 42 (concordati).
129. Le difficolt che per alcuni Stati ponevano determinate situazioni hanno
comportato l'inserimento nel paragrafo 2 dell'accettazione da parte degli
Stati membri delle dichiarazioni fatte dall'Irlanda (vedasi commento
all'articolo 9, punto 49 supra) e dall'Italia (vedasi commento all'articolo
42, punto 120, supra) e, pertanto, l'esclusione della possibilit di altre
dichiarazioni con il medesimo oggetto.
La situazione dell'Irlanda ha richiesto particolare attenzione. Questo paese
non ha alcuna difficolt a riconoscere le decisioni di divorzio rese in un
altro Stato membro per motivi o in virt di norme pi liberali di quelle
previste in Irlanda. Essa desidera tuttavia verificare se le parti che
presentano domanda di divorzio hanno avuto effettiva residenza abituale nel
suddetto Stato membro, allo scopo di escludere situazioni di frode o
violazione degli obiettivi della convenzione che possano essere in contrasto
con la costituzione irlandese. Tenendo conto delle disposizioni dell'articolo
16, paragrafo 3, ai sensi del quale la clausola dell'ordine pubblico non pu
essere applicata per procedere al controllo della competenza, l'Irlanda si
preoccupa in particolare che i giudici degli Stati membri d'origine comprovino
l'effettiva esistenza dei collegamenti previsti all'articolo 2 (competenza in
materia matrimoniale). Tuttavia, non era accettabile la proposta iniziale
irlandese di includere nella convenzione una modifica che consentisse di
rifiutare il riconoscimento o l'esecuzione di una decisione di divorzio resa
in un altro Stato membro qualora la competenza per pronunciare tale decisione
non fosse fondata su un vincolo reale dei coniugi o di uno di essi con lo
Stato membro in questione. Tale proposta metteva infatti in discussione uno
dei principi fondamentali della convenzione, la fiducia reciproca tra gli
Stati, in virt della quale una decisione resa in uno Stato membro non pu
essere oggetto di riesame del merito nello Stato membro richiesto (al riguardo
vedasi articolo 18). Le delegazioni hanno tuttavia considerato il fatto che la
costituzione irlandese contempla disposizioni specifiche in materia di
divorzio e che questo istituto giuridico stato introdotto molto
recentemente in Irlanda in seguito a referendum. Pertanto stata accettata
la dichiarazione allegata alla convenzione per un periodo transitorio di
cinque anni e rinnovabile. In una prospettiva di lungo termine questa
posizione pu portare a un'applicazione pi ampia delle norme della
convenzione.
130. Nel paragrafo 3 si stabilisce il sistema per il ritiro di tali
dichiarazioni e il momento in cui il ritiro produce effetti.
Articolo 47 Adozione e entrata in vigore
131. In base a questo articolo, l'entrata in vigore della convenzione avviene
in conformit delle norme stabilite in materia dal Consiglio dell'Unione
europea.
La convenzione entra in vigore novanta giorni dopo il deposito dello strumento
di adozione da parte di quello Stato che procede per ultimo a questa formalit
tra i quindici Stati membri dell'Unione europea al 28 maggio 1998, data
dell'adozione da parte del Consiglio dell'atto che stabilisce la convenzione.
132. Tuttavia, analogamente agli accordi di cooperazione
giudiziaria conclusi anteriormente tra gli Stati membri, il paragrafo 4 offre
la possibilit a ciascuno Stato membro, all'atto dell'adozione o
successivamente, di dichiarare che la presente convenzione applicabile
anticipatamente nelle relazioni con gli altri Stati membri che hanno fatto la
stessa dichiarazione. La dichiarazione avr effetto novanta giorni dopo la
data del deposito.
Gli Stati membri non possono tuttavia dichiarare che la Corte di giustizia
competente per l'interpretazione della convenzione durante il periodo di
applicazione anticipata, poich a tal fine necessaria l'adozione da parte
dei quindici Stati membri delle disposizioni della convenzione e l'entrata in
vigore della stessa.
Articolo 48 Adesione
133. La convenzione aperta all'adesione di qualsiasi Stato che diventi
membro dell'Unione europea e questo articolo stabilisce le modalit di tale
adesione. Uno Stato non membro dell'Unione europea non potr, invece, aderire
alla convenzione.
La convenzione, qualora sia gi entrata in vigore all'atto dell'adesione ad
essa da parte di un nuovo Stato membro, entra in vigore nei confronti di tale
Stato novanta giorni dopo il deposito dello strumento di adesione. Qualora
invece non sia ancora entrata in vigore alla scadenza di tale termine, la
convenzione entra in vigore nei confronti di tale Stato nonch degli altri
alle condizioni di cui all'articolo 47, paragrafo 3. In questo caso lo Stato
che aderisce alla convenzione pu fare una dichiarazione di applicazione
anticipata.
L'adesione del nuovo Stato membro non costituisce tuttavia una condizione per
l'entrata in vigore della convenzione nei confronti degli altri Stati membri
dell'Unione europea alla data di adozione da parte del Consiglio dell'atto che
stabilisce la convenzione.
Articolo 49 Modifiche
134. Questo articolo riguarda la procedura da seguire per la modifica della
convenzione. Gli Stati membri e la Commissione possono proporre modifiche
secondo le norme previste nel titolo VI del trattato sull'Unione europea. Sono
previsti due regimi distinti in funzione del tipo di modifiche proposte.
135. Secondo il primo regime, disciplinato nei paragrafi 1 e 2, le modifiche
sono approvate dal Consiglio che raccomanda agli Stati membri di adottarle
secondo le rispettive norme costituzionali.
136. Il secondo regime, disciplinato nel paragrafo 3, stabilisce una procedura
semplificata che consente al Consiglio di adottare modifiche riguardanti i
giudici o l'opposizione di cui all'articolo 21, paragrafo 1, all'articolo 26,
paragrafi 1 e 2, all'articolo 28, paragrafo 1, e all'articolo 29.
Articolo 50 Depositario e pubblicazione
137. Al segretario generale del Consiglio attribuito l'ufficio di
depositario della convenzione.
Il segretariato generale informa gli Stati membri in merito a tutte le
notificazioni relative alla convenzione e provvede alla loro pubblicazione
nella Gazzetta ufficiale delle Comunit europee, serie C.